Если адвокат срывает следственные действия что делать
Обновлено: 29.04.2024
Калининградский областной суд в составе председательствующего Коренькова В.А., с участием прокурора Пятеренко С.С., при секретаре Зининой Е.А. рассмотрел в судебном заседании 26 декабря 2016 года апелляционную жалобу Сам-ва А.М. на постановление Ленинградского районного суда г. Калининграда от 31 октября 2016 года, которым жалоба Сам-ва А.М. на постановление старшего следователя отдела по расследованию особо важных дел СУ СК России по <адрес>А. от ДД.ММ.ГГГГ об отводе от участия в уголовном деле № адвоката Цимбаленко А.Г. оставлена без удовлетворения.
Доложив материалы дела и существо апелляционной жалобы, заслушав мнение прокурора Пятеренко С.С. об оставлении постановления без изменения, суд апелляционной инстанции
Сам-в А.М. обратился с жалобой в Ленинградский районный суд г. Калининграда в порядке ст. 125 УПК РФ, в которой просила признать незаконным постановление старшего следователя отдела по расследованию особо важных дел СУ СК России по <адрес>А. от 20 сентября 2016 года об отводе от участия в уголовном деле № адвоката Ц.
В апелляционной жалобе заявитель Сам-в А.М., выражает несогласие с данным постановлением суда. Указывает, что суд необоснованно ссылается на ст.50 УПК РФ при отводе адвоката, толкование которой не предусматривает отвод защитника, а лишь замену его на другого в случае неявки приглашенного защитника в течении 5 суток. Считает, что следователь А. не производил замену защитника, а отвел его от участия в уголовном деле, тем самым руководствовался ст.ст. 61 и 72 УПК РФ. Полагает, что следователь мог только инициировать дисциплинарное производство по ненадлежащему исполнению обязанностей защитником Ц., но не отводить его. Обращает внимание, что следователь принял свое решение с нарушением процессуального срока и без оснований, предусмотренных ст.ст. 61 и 72 УПК РФ.
Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение прокурора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения судебного решения по следующим основаниям.
В порядке ст. 125 УПК РФ подлежат обжалованию в суд постановления дознавателя, следователя, руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.
Как следует из представленных на судебную проверку материалов, в производстве старшего следователя отдела по расследованию особо важных дел СУ СК России по <адрес>А. находится уголовное дело, возбужденное в отношении Сам-ва А.М. по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.199 УК РФ.
К участию в уголовном деле для защиты интересов Сам-ва А.М. были допущены защитники Ц. и К. которые надлежащим образом уведомлялись следователем о необходимости явки для выполнения следственных действий с участием подозреваемого Сам-ва А.М.
03 августа 2016 года и 16 сентября 2016 года адвокат Ц. был извещен следователем А. о проведении следственных действий с подозреваемым Сам-вым А.М. 09 августа 2016 года и 20 сентября 2016 года соответственно, однако к следователю не явился и причины своей неявки не сообщил.
В соответствии с ч.3 ст.50 УПК РФ если участвующий в уголовном деле защитник в течении 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.п.2-7 ч.1 ст.51 УПК РФ.
Установив, что адвокат Ц. два раза не являлся для участия в следственных действиях, следователь А. вынес постановление от ДД.ММ.ГГГГ, которым отвел его от участия в уголовном деле.
По смыслу закона, если заявитель обжалует постановление об отводе адвоката, то при рассмотрении такой жалобы судья, не давая оценки имеющимся в деле доказательствам, должен выяснять, проверены ли и учтены ли следователем все обстоятельства, на которые указывает в жалобе заявитель, и могли ли эти обстоятельства повлиять на вывод о наличии оснований для принятия такого решения. При этом по результатам разрешения жалобы судья не вправе делать выводы о доказанности или недоказанности вины, о допустимости или недопустимости доказательств.
Вопреки доводам заявителя, постановление суда в достаточной мере мотивировано, при этом суд учитывал, что постановление от 20 сентября 2016 года вынесено надлежащим должностным лицом, в рамках возбужденного уголовного дела и отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к форме подобного рода постановлений.
Кроме того, при проведении следственных действий с участием подозреваемого Сам-ва А.М. участвовал второй, приглашенный им защитник – К.
С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что нарушений норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок принятия решения об отводе защитника от участия в уголовном деле, следователем не допущено, дал оценку доводам жалобы Сам-ва А.М. и пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствуют основания для их удовлетворения.
При таких обстоятельствах, оснований для вывода о том, что судом первой инстанции вынесено незаконное и необоснованное решение, ущемляющее конституционные права и свободы Сам-ва А.М., причинен ущерб или затруднен доступ к правосудию, не имеется.
Постановление суда является законным и обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам, оснований для удовлетворения жалобы по изложенным в ней доводам суд апелляционной инстанции не усматривает.
Процессуальных нарушений, влекущих отмену постановления суда, не установлено. Все юридически значимые обстоятельства дела судом исследованы.
Постановление суда в соответствии с требованиями ст.7 ч.4 УПК РФ является законным, обоснованным и мотивированным.
Постановление Ленинградского районного суда г. Калининграда от 31 октября 2016 года, которым оставлена без удовлетворения жалоба Сам-ва А.М. на постановление старшего следователя отдела по расследованию особо важных дел СУ СК России по <адрес>А. от 20 сентября 2016 года об отводе от участия в уголовном деле № адвоката Ц. - оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Вызовы стали приходить все чаще и во все более категоричной форме. Было очень «страшно», но из тактических соображений мы решили игнорировать следователя дальше, так как нам все еще нужно было потянуть время для проведения определенных мероприятий по уголовному делу. Сотрудник полиции обвинялся в совершении преступления небольшой тяжести, и угроза «заехать» в следственный изолятор для него была минимальная. Других средств воздействия на нас и подзащитного у следственного комитета не было. Подзащитного иногда вызывали через руководство, и он добросовестно являлся к следователю, но мы с коллегой, как было условлено, не приходили либо приходили по одному.
Через некоторое время меня вызвали в адвокатскую палату и сообщили, что на меня поступила жалоба, подписанная руководителем районного следственного отдела Следственного комитета, согласно которой из-за «срыва намеченных следственных действий» в отношении меня просили «принять меры, направленные на выполнение мною требований Уголовно-процессуального законодательства РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», а также Кодекса этики адвоката». Срыв подтверждался скриншотами моей переписки со следователем в мессенджере «WhatsApp».
Вот уже несколько лет, в случае необходимости по конкретному уголовному делу, в ответ на вызовы следователей на проведение следственных действий по различным мессенджерам я в эти же мессенджеры высылаю жалобу руководителя следственного отдела и соответствующий ответ адвокатской палаты. После этого почти всегда наступает пауза различной длительности. Мой личный рекорд — полтора месяца. После паузы, необходимой по конкретному делу, тон обращений меняется с требовательного на просительный. Вроде мелочь, но иногда даже такие мелочи имеют значение в зависимости от ситуации по уголовному делу. Может быть кому-нибудь из коллег пригодится.
P.S.: Уголовное дело в отношении моего подзащитного в последствии прекратили по реабилитирующему основанию, и он продолжил служить в полиции, но это, как говорится, другая история…
Это одно из самых распространенных адвокатских правонарушений. Чаше всего оно совершается адвокатами неумышленно, в силу небрежного, недобросовестного отношения к своим обязанностям.
Бывает, что срывы носят и неизбежный характер, когда адвокат принял все возможные меры, но не сумел предотвратить срыв и не мог заранее предупредить следователя и перенести мероприятие. В каждом конкретном случае мера ответственности адвоката определяется индивидуально.
Но наиболее опасными и безнравственными являются срывы, совершенные умышленно, с целью незаконно противодействовать расследованию. Например, следователь длительное время готовит следственный эксперимент с участием обвиняемого, подбирает, вызывает нужных участников, создает внешние условия, обстановку для проведения эксперимента и т.д. На это уходит много дней, государство несет значительные материальные затраты. А недобросовестный адвокат, зная об этом и желая помешать расследованию, не является для участия в эксперименте.
Это новое положение существенно усложняет и без того непростую процедуру задержания лица по подозрению в совершении преступления. Ведь в соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ, подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента:
1) вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, за исключе нием случаев, когда место нахождения подозреваемого не установлено;
2) фактического его задержания.
Во втором случае с момента фактического задержания и до его допроса может пройти значительный промежуток времени. В него входит и время доставления задержанного к следователю, время составления протокола задержания (до трех часов), а так же ночное время (с 22 до 6 часов), в период которого производство следственных действий запрещено, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ст. 164 ч. 3 УПК РФ). Но в практике обычно больше всего времени уходит на то, чтобы пригласить защитника, дождаться его прибытия. Таким образом, на все эти мероприятия у следователя должно уйти не более 20-22 часов, поскольку, еще, как минимум 2 часа, надо выделить на конфиденциальное свидание защитника со своим обвиняемым.
И все это, как правило, в период проведения неотложных следственных
действий, когда следователь за считанные дни проводит десятки следственных и иных процессуальных мероприятий. Очень трудно в этих условиях добиться и соблюдения всех норм закона, и успеха, эффективности расследования.
И вот тут-то, в этот, прямо скажем — весьма уязвимый для следствия момент, недобросовестные адвокаты специально опаздывают на допрос, еры-вают назначенное следственное действие, т.е. вынуждают следователя налу, шить закон. А потом они же и подают жалобу в суд на незаконное задержание.
Бывают случаи, когда адвокат специально срывает допрос подозреваемого, если знает, что тот даст признательные показания, изобличающие его самого, а так же сообщников. Делается это с расчетом на то, что в последствии адвокат «убедит» подзащитного изменить показания и тогда, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ первоначальные признательные показания будут признаны судом недопустимыми доказательствами.
Подобного рода незаконные и в высшей степени неэтичные действия находят все большее распространение в среде недобросовестных адвокатов.
Одним из самых «свежих» примеров такого рода срывов, а так же «затягиваний» широко распространился уже в первые месяцы применения УПК РФ.
«Грязный метод» защиты основан на положении ст. 108 УПК РФ 308 о порядке применения меры пресечения — заключения под стражу.
Частью 4 статьи установлено, что ходатайство об аресте рассматривается единолично судьей с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, но не позднее 8 часов до истечения срока задержания (ст. 94 УПК РФ).
Отдельные недобросовестные адвокаты уже пытаются освободить своих подзащитных следующим способом. Они заявляют судье о том, что обязательно будут присутствовать на данном судебном заседании, а затем, в назначенное время, и далее, в промежуток до истечения 8 часового срока не являются в суд.
Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого (ч. 4 ст. 108 УПК РФ)-
Если суд, используя это положение закона, рассмотрит ходатайство об аресте без защитника, но, хотя бы на несколько минут выйдет за пределы 48 часового срока — недобросовестный адвокат тут же пишет жалобу и требует освобождения «незаконно арестованного» из-под стражи.
Между тем, процессуальный закон мало чем помогает правоприменит^ лям в борьбе с подобными срывами и затягиванием процессуальных действии
со стороны недобросовестных защитников. Кроме упомянутого положения ст. Ц7 УПК РФ, закон лишь указывает на срок неучастия в деле защитника, который может быть оценен как длительный.
Это 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника или те же 5 суток, в течение которых он не может принять участие в производстве конкретного следственного действия (ч. 3 ст. 50 УПК РФ). Но и в этом случае, следователь, прокурор, дознаватель или суд вправе лишь предложить подозреваемому пригласить другого адвоката, а в сл>чае отказа принять меры к его назначению, либо произвести следственное действие без участия защитника, но опять-таки за исключением случаев обязательного его участия (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Поэтому в случае совершения адвокатом этих и других «общих» нарушений УПК РФ при решении вопроса об его ответственности чаще всего более уместным будет ссылка на положения п. 1 ч. 1 ст. 7 и п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре (См. гл. 6), а также на нарушения профессиональной этики (См. гл. 9).
Остается лишь надеяться, что квалификационные комиссии при адвокатских палатах будут непримиримы к подобным нарушениям закона.
Сегодня нейтрализация адвоката-защитника в уголовном деле – это совокупность А) законных, но не честных, Б) не совсем законных (злоупотребление правом), В) совсем незаконных (вплоть до откровенного криминала) приемов и способов отстранения от участия в деле профессионального и добросовестного адвоката-защитника с целью его замены на «полузащитника» - адвоката, изображающего защиту в угоду следствия, или не могущего осуществлять сильную защиту в силу своей низкой профессиональной компетенции.
Термин «нейтрализация адвоката», к сожалению, давно уже не только звучит между безнравственными сотрудниками наших правоохранительных органов, но даже и употребляется в специальной литературе доморощенными учеными-карьеристами и практиками из их среды. Конечно, «наукоемко» обозначает он только законные приемы, правда, граничащие с общественной моралью и ничего не имеющих общего с юридической (следственной) этикой.
Термин «нейтрализация» – химический (поэтому, видимо, очень для этого подходящий). В химии нейтрализацией называется реакция кислоты с щелочью. Кислота и щелочь в растворе могут обмениваться ионами и взаимно нейтрализовать друг друга. Нейтрализовать – значит «обезвредить», кислота нейтрализует щёлочь и наоборот.
Вот так и орган предварительного расследования (следователь, дознаватель, оперуполномоченный) «химически обезвреживает» сильную (квалифицированную, добросовестную и действенную) защиту обвиняемого (подозреваемого, подсудимого).
Кто не знает, как обезвреживает, сейчас узнает (лучше сейчас, чем потом, когда может быть поздно), а кто знает, вспомнит что-то из своей практики или практики коллег, и задумается о возможных и должных изменениях нашего законодательства (Уголовный кодекс, УПК РФ и др.).
От более простых к более сложным.
А) «Неадекватный или неквалифицированный адвокат». Сообщить подзащитному и (или) его близким людям как бы «между прочим»: «А где вы нашли такого тупого (бестолкового, странного, больного, никчемного и т.д.) адвоката»?
Б) «Есть хороший адвокат, получше вашего». Рассказать «между делом» байку о трудном деле и «поражении» в нем следствия ввиду усилий (стараний) адвоката-защитника, которым и должен заинтересоваться клиент (подзащитный или его близкие) для замены на него защитника (тот адвокат сам потом предложит именно это).
В) «От вашего адвоката пользы точно не будет (или «с вашим адвокатом судья даст больше»)». Посетовать на адвоката его подзащитному (обвиняемому), что благодаря «стараниям» его защитника, которые не принесут обвиняемому никакой пользы, а только вред, дело до сих пор не утверждает (не подписывает и пр.) прокурор, который уже очень зол ввиду этого обстоятельства, со всеми возможными «вытекающими последствиями» в суде.
Г) «Легкий нажим на клиента (на подзащитного)». Запугать и физически «объяснить» обвиняемому, содержащемуся под стражей в СИЗО (посредством специальных сокамерников), что ему надо как можно быстрее заменить своего «конфликтного» защитника.
Д) «Средний нажим на клиента (на подзащитного)». Добавить обвинение новым составом преступления (например, смежным или конкурирующим); изменить квалификацию вменяемого преступного деяния на более тяжкую. Из расчета, что даже если в результате судебного разбирательства квалификация «вернется» на прежнюю, приговор-то будет все равно обвинительным.
Е) «Сильный нажим на клиента (на подзащитного)». Изменить меру пресечения на арест (содержание под стражей), пока подзащитный не заменит адвоката (защитника на «полузащитника»). Возбудить (как правило, разумеется, незаконно) уголовное дело на какого-либо родственника подзащитного или его близкого лица с целью дальнейшего «обмена» на его прекращение. И другие криминальные варианты, о которых продолжать не хочется.
Ж) «Легкий нажим на адвоката». Написать на адвоката-защитника жалобу в Адвокатскую палату с требованием привлечь его к дисциплинарной ответственности (например, за «срыв следственного действия» или проявления «неуважения» к правоохранительному органу; «необоснованному затягиванию» этого криминалистически «образцового» процесса и пр.).
З) «Средний нажим на адвоката». У адвоката пропадает автомобиль, когда он паркует его у «присутственных» мест по работе с данным уголовным делом, или он обнаруживает его с проколотыми колесами (разбитыми стеклами; исцарапанным кузовом и т.д.).
И) «Сильный нажим на адвоката». Адвокат уже сам является обвиняемым (подозреваемым) по уголовному делу (например: незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, которые адвокат никогда не употреблял; посредничество во взяточничестве, которое было спровоцировано негласным помощником оперативного сотрудника; мошенничество не понятно как и с чем; фальсификация доказательств «по неосторожности» и пр., пр., пр.).
К) «Интеллектуальная нейтрализация адвоката посредством злоупотребления правом». Довольно-таки проверенный в его результативности прием. Допросить адвоката-защитника в качестве свидетеля по этому делу или делу, выделенному из этого дела, в нарушение положений УПК РФ, для отвода защитника как свидетеля по делу с целью его последующей замены.
Л) «Банкротство» доверителя». Суть этого несложного, но технически затратного приема заключается в том, чтобы доверитель адвоката-защитника (тот, кто несет финансовые расходы по соглашению на осуществление защиты в уголовном деле, или сам клиент) не смог или не захотел больше оплачивать адвокатские услуги по защите клиента. Например, наложить арест на расчетные счета фирмы доверителя, или создать финансово более затратные условия защиты (ежедневное посещение СИЗО, дополнительные совершенно никчемные, но вынужденные командировки и т.п.).
М) «Эксклюзивные и «экзотические» приемы». Здесь индивидуальный подход по обстоятельствам. Например, разыграть перед обвиняемым клиентом (подзащитным) очень доверительные и дружественные отношения с его адвокатом. Обвиняемый начинает думать, что его защитник скрывает свои «налаженные» отношения со следователем (дознавателем) от него. И т.д., и т.п. И другая «химия».
Наверное, много чего пропущено. Интересно, букв алфавита хватит? Предлагаю продолжить, и поделиться «химико-юридической» информацией с целью нейтрализации такой порочной нейтрализации.
P.S. Возвращаясь к химической реакции нейтрализации, квалифицированным и добросовестным адвокатам-защитникам надо помнить, что в растворе (в уголовном деле) кислота и щелочь (обвинение и защита) могут нейтрализовать друг друга взаимно. И кто кого «обезвредит» – заранее не решено. Путь только должен быть законный и этически приемлемый. Как говорили древние мудрецы: «совершенные действия под совершенной защитой».
В ходе вебинара лектор рассмотрел различные вопросы участия адвоката-защитника в отдельных следственных и процессуальных действиях. В частности, об отсутствии обязанности подписывать протокол следственного действия, об использовании технических средств, о возможности покинуть место проведения следственного действия, если оно не началось своевременно.
22 января советник Федеральной палаты адвокатов, член Совета АП г. Москвы, к.ю.н. Евгений Рубинштейн прочитал очередную лекцию по программе курса «Практические аспекты реализации Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве». Лекция была посвящена вопросам участия адвоката-защитника в отдельных следственных и процессуальных действиях, пишет пресс-служба ФПА.
В своем выступлении Евгений Рубинштейн затронул проблему, которая до сих пор возникает среди адвокатов и слабо осознается в среде правоприменителей: определение процессуального статуса лица. Традиционно для уголовного процесса в России было привычным, что процессуальный статус формируется должностным лицом посредством вынесения процессуального решения, однако Конституционный Суд РФ иначе посмотрел на этот вопрос, рассказал он.
Спикер напомнил о позиции КС, изложенной в Постановлении от 27 июня 2000 г. № 11-П. В ней указано, что процессуальный статус в уголовном процессе формируется не посредством вынесения процессуального решения уполномоченным должностным лицом, а исходя из фактических обстоятельств, в которых оказалось это лицо. И если лицу, которое допрашивается (неважно, в каком статусе), задаются вопросы, направленные на изобличение его в совершении преступления, или внешние факторы такой меры принуждения свидетельствуют о том, что он не просто человек, который не заинтересован в деле, не имеет в деле собственного интереса, а также свидетель, то такое лицо с точки зрения Конституции именуется обвиняемым. Как только лицо находится в таких условиях, пояснил Евгений Рубинштейн, адвокат имеет право говорить следователю, что с момента начала осуществления мер, направленных на изобличение его доверителя в совершении преступления, такое лицо фактически приобретает процессуальный статус обвиняемого и, соответственно, обладает всем комплексом полномочий в соответствии со ст. 47 УПК РФ.
Советник ФПА упомянул еще об Определении КС РФ от 21 января 2004 г. № 119-О, в котором Суд повторил свою позицию: «обеспечение гарантированных Конституцией прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве обусловлено не формальным признанием лица тем или иным участником производства по уголовному делу, а наличием определенных сущностных признаков, характеризующих фактическое положение этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего права».
Евгений Рубинштейн рекомендовал коллегам, когда те представляют интересы потерпевшего или свидетеля (когда стоит вопрос об изобличении в совершении преступления), при необходимости из тактических соображений использовать позиции Конституционного Суда и не позволять следствию манипулировать процессуальным статусом и отсутствием какого-то формального процессуального решения.
Суд удовлетворил жалобу председателя Комиссии по защите прав адвокатов АП Красноярского края и группы адвокатов, представляющих интересы юрлица и его директора
Говоря об участии адвоката в обыске, лектор обратил внимание на важные правовые позиции КС РФ, высказанные в Определении от 14 января 2020 г. № 4-О. В данном случае следователь отказал адвокату и не допустил его к участию в обыске юридического лица, аргументировав тем, что он сам определяет, кого допускать, а кого нет. Более того, закон не предусматривает допуск адвоката к участию в обыске после его начала.
Конституционный Суд указал, что лица, чьи права затрагиваются (ограничиваются) следственными действиями и процессуальными решениями, не могут быть ограничены в праве на оказание им юридической помощи адвокатом. Евгений Рубинштейн процитировал одну из очень важных позиций КС: «производство этого следственного действия затрагивает интересы как лиц, которые гипотетически могут стать обвиняемыми по уголовному делу, так и учредителей или участников юридического лица, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми. Следовательно, обеспечение их права на квалифицированную юридическую помощь применительно к взаимоотношениям с государством, связанным (обусловленным) с производством по уголовному делу, выступает важнейшей гарантией защиты прав указанных лиц при проведении обыска в помещении юридического лица». Кроме того, КС РФ указал, что необязательно заранее уведомлять адвоката о производстве обыска.
В контексте вопроса, имеет ли право адвокат сфотографировать на свой мобильный телефон, фотоаппарат протокол процессуального действия, в котором он участвует со своим доверителем, Евгений Рубинштейн также сослался на ряд решений Конституционного Суда.
В частности, в Определении от 6 июля 2000 г. № 191-О указан способ толкования уголовно-процессуального закона, связанного с вопросом о доступе любого участника процесса к информации. КС сказал, что, если в УПК РФ прямо указывается на ограничение доступа к информации, тогда лицо не имеет права знакомиться с ней до определенного момента. В ином случае лицо может знакомиться с материалами дела вне зависимости от стадии. Это общий подход законодателя.
Далее Евгений Рубинштейн вновь вернулся к вопросу об отсутствии у адвоката обязанности подписывать протокол следственного действия. Учитывая решение КС РФ о том, что ст. 167 УПК РФ не предусматривает отказа от подписания протокола, надо в то же время иметь в виду, что защитник может пользоваться всеми возможностями, которые предоставляет УПК РФ. А в нем нет прямого запрета на такое действие, более того, ст. 167 содержит алгоритм процессуальных действий при отказе одного из участников следственных действий поставить свою подпись на протоколе. Однако в разных регионах позиция адвокатских палат по этому вопросу различается, поэтому лектор рекомендовал адвокатам действовать так, как предписано региональной адвокатской палатой. К тому же реализация права не подписывать протокол порой может оказать «медвежью услугу» подзащитному. Поэтому адвокату следует просчитать все последствия неподписания протокола.
В последующем суд узаконил отказ адвокату в применении аудиозаписи со ссылками на положения УПК, регулирующие применение технических средств самим следователем
Затем советник ФПА коснулся очень спорного вопроса, который долго обсуждался юридической наукой, а именно – об использовании технических средств при проведении следственных действий. Он привел пример, когда следователь не записывал все свои вопросы и ответы подследственного. Адвокат осуществил аудиозапись очной ставки, о чем предупредил следователя. Следователь посчитал это ходатайством и запретил запись, но адвокат решил, что такой запрет незаконен. Возник личностный конфликт, после чего следователь обратился в Минюст, чтобы адвоката привлекли к дисциплинарной ответственности.
Вопрос такой аудиозаписи не урегулирован законом, пояснил лектор. Раньше технические средства использовал только следователь. Считалось, что необходимо изменить закон, чтобы предоставить такое право защитнику. Однако практика богаче, чем идеи законодателя, и адвокатскому сообществу пришлось толковать положения действующего закона.
Как отметил Евгений Рубинштейн, анализ нормативных положений органами адвокатского самоуправления г. Москвы показал, что применение технических средств зависит не только от усмотрения следователя. Они могут применяться и другими участниками процесса, более того, те вправе даже пригласить специалиста, умеющего применять технические средства. Пункт 6 ст. 164 УПК РФ обязывает следователя предупредить о применении технических средств иных участников следственных действий. В протоколе должно быть указано применение таких средств. То есть в целом закон позволяет следователю применять технические средства, но не запрещает делать то же самое адвокату-защитнику. Как не запрещает ему использовать карандаш или ручку для фиксации хода следственных действий.
Совет АП г. Москвы отказался привлекать к дисциплинарной ответственности адвоката, который осуществлял аудиозапись очных ставок с его подзащитным
«Разрешено все, что прямо не запрещено», – этот принцип позволяет защите использовать все «иные средства защиты», которые не запрещены, к такому выводу пришли органы адвокатского самоуправления. Но нужно ли предупреждать следователя об использовании средств аудиозаписи?
По словам Евгения Рубинштейна, такая запись может способствовать объективности следственных действий, фиксации неправомерных действий сотрудников следственных органов, повышению качества защиты и даже стать средством самозащиты адвоката. Поэтому сделать заявление об аудиозаписи адвокат вправе. Если следователь даст согласие, то аудиозапись может быть приложена к протоколу допроса. Но даже если адвокат не предупредил следователя о производстве записи, то никакой тайны должностного лица это не нарушит. Однако существует еще и тайна следствия, о чем напоминают процессуальные оппоненты. Тем не менее, даже если адвокат осуществил тайную запись, но не был предупрежден о том, что в деле имеются закрытые материалы, обнародование такой записи не является нарушением. Если же адвокат был предупрежден, то распространять такую информацию он не имеет права.
Лектор считает, что аналогичные правила распространяются и на производство видеозаписи. Однако необходимости в ней в большинстве случаев нет, за исключением фиксации отдельных процессуальных действий, тем более совершаемых с нарушениями, которые устанавливаются только визуально.
Еще один глобальная проблема – неявка адвоката для реализации процессуальных полномочий. Например, он имеет право на ознакомление с материалами уголовного дела, с решением о назначении экспертизы и с ее результатами. Но как быть, если адвокат не приходит для ознакомления? На протяжении более 10 лет АП г. Москвы отстаивает позицию, что это право защитника, а не его обязанность. И потому Минюст не вправе требовать наказания такого адвоката. «Никто не может быть принужден к реализации своего права», – напомнил Евгений Рубинштейн.
Но если жалобу на адвоката написал доверитель, то такое поведение защитника может быть расценено как нарушение нормы об оказании квалифицированной юридической помощи. Потому что ознакомление с документами является важнейшей составляющей частью оказания такой помощи.
Покинуть место производства процессуального действия можно и в других случаях, на которые спикер также обратил внимание. При этом он предупредил, что деятельность адвоката не регламентируется «рабочим временем для лиц, работающих по найму». Однако адвокат может сослаться на иные причины ухода, не позволяющие ему реализовать свое право на жизнь и здоровье.
Неявка адвоката для участия в следственных действиях возможна при условии надлежащего уведомления должностного лица, ведущего производство по уголовному делу, и наличии доступного средства связи с защитником. Если же у лица имеется несколько адвокатов и хотя бы один из них явился, то присутствие других защитников не препятствует проведению следственных действий, сообщил Евгений Рубинштейн.
Автор статьи
Читайте также: