Эффективен ли международный суд

Обновлено: 23.04.2024

Могут ли международные суды создавать нормы международного права? Сегодня этот вопрос — один из самых сложных, с которыми сталкиваются юристы континентальной системы права. Ответить на него нам мешает наше каноническое восприятие перечня источников международного права в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, принятого еще в 1945 г. В ней судебные решения упоминаются лишь в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Однако даже отечественная доктрина признает, что этот список не есть нечто, высеченное в камне, и может меняться со временем. Делается это без особой огласки за счет включения в перечень источников международного права обязательных резолюций международных организаций, о которых нет ни слова в ст. 38 Статута.

Сами же международные суды уверены в том, что они могут создавать нормы международного права. Достаточно прочитать слова Пола Махони, одного из самых авторитетных судей ЕСПЧ: «мы больше уже не верим, что в процессе судопроизводства судьи просто применяют и толкуют уже существующие нормы без создания новых норм». Парадоксально, но судебное нормотворчество международных судов, его неизбежность и даже необходимость за последние годы были признаны (хоть и в неявной форме) и самими государствами, которые вынуждены реагировать на эту новую для себя реальность.

Зачем государства создают международные суды? Крайне влиятельная на сегодня концепция, пришедшая в международное право из теории международных отношений, исходит из того, что государства, создавая суды, выступают в качестве доверителей (principals), делегируя судам (агентам) некоторые функции, которые эффективнее реализуются именно судами, а не группой государств. Помимо традиционной функции разрешения споров, судам может делегироваться право контроля актов и решений институтов международных организаций, а также в определенной степени право нормотворчества для устранения пробелов (gap filling) и прояснения нечетко сформулированных положений (clarifying ambiguities) в международных договорах. Сами же международные договоры все чаще рассматриваются в качестве намеренно незавершённых соглашений (Deliberately Incomplete Contracts), когда дипломаты и эксперты договаривающихся государств сознательно используют расплывчатые формулировки, чтобы прийти к компромиссу. Для описания действий государств в ситуации, когда в сжатые сроки необходимо согласовать текст договора и при этом представить результат своим парламентам и избирателям как победу, используется весьма красноречивый термин «конструктивная двусмысленность» (constructive ambiguitу). Проблемы возникают потом, когда этот договор начинает применяться на практике и на свет вылезают упущения, недочеты и те самые двусмысленности, с которыми надо что-то делать. Здесь на помощь приходят международные суды, которые и начинают в этом случае заниматься не только толкованием, но и нормотворчеством с молчаливой санкции государств.

Нельзя сказать, что государства не понимают возможных рисков этого подхода в виде нежелательных судебных решений. Понимают, и поэтому хотят сохранить некую степень контроля за деятельностью создаваемых ими судов, которые в силу этой решающей роли государств кардинально отличаются от судов национальных. Именно государства создают эти суды, утверждают их правила процедуры, объём полномочий и бюджет, назначают судей, а также принимают, изменяют и отменяют международные договоры, которые и призваны толковать и применять создаваемые ими же международные суды. Используя это исключительное положение «творцов договоров» («masters of the treaties»), государства стараются (особенно это очевидно в последнее время) сконструировать как можно больше страховочных механизмов для минимизации такого рода рисков. Используя концепцию principal-agent применительно к международным судам, можно сказать, что речь идет как о проработке своего рода агентского соглашения с судом, так и его возможном пересмотре или даже о расторжении в виде прекращения деятельности суда.

За примерами далеко ходить не надо. Опыт наших собственных международных интеграционных судов – Суда ЕврАзЭС (2012-2015 гг.) и ныне действующего Суда ЕАЭС представляет собой весьма колоритный материал для подтверждения этой концепции.

Примером успешного толкования нормы, которое плавно переходит в нормотворчество, является подход Суда ЕАЭС к ст. 39 Статута Суда, согласно которой оспариваемый акт ЕЭК должен «непосредственно затрагивать» права и законные интересы заявителя, при этом никак не раскрывается значение слова «непосредственно». В своем Постановлении от 1 апреля 2015 г. по заявлению ЗАО «Капри» Суд формулировал критерии того, что именно будет считаться «непосредственно затрагивающим» права и законные интересы заявителя: 1) заявитель должен действовать в той отрасли, которая подпадает под сферу регулирования оспоренного акта ЕЭК; 2) заявитель должен понести реальный ущерб от применения этого акта.

Другим примером нормотворчества в виде заполнения пробелов стало самое первое решение Суда ЕврАзЭС по делу Южного Кузбасса. Действующий на тот момент Договор об обращении в Суд хозяйствующих субъектов содержал требование об обязательном досудебном обращении заявителя в ЕЭК, при этом оставляя без ответа вполне логичный вопрос: как поступать, если порядка такого обращения еще нет? Южный Кузбасс как раз обратился в Суд тогда, когда ЕЭК еще не утвердила порядок рассмотрения таких обращений. Это не мешало ЕЭК настаивать на отказе в рассмотрении обращения по причине отсутствия досудебного обращения. Суд отметил, что порядок такого досудебного урегулирования споров Комиссией до сих пор никак не регламентирован и принял заявление к рассмотрению, указав, что «заявитель не имел доступа к эффективному досудебному способу разрешения разногласий, что повлекло нарушение его права на доступ к правосудию». Интересно, что после этого решения ЕЭК достаточно быстро приняла Порядок рассмотрения обращений хозяйствующих субъектов, что служит весьма убедительным примером, того, как нормотворчество судов выступает стимулом для других институтов к принятию нормативных актов.

Решения по этим делам не вызвали какой-либо негативной реакции государств, что нельзя сказать о других знаковых решениях Суда ЕврАЗЭС. Так, в Постановлении Большой Коллегии Суда ЕврАзЭС от 8 апреля 2013 г. было дано разъяснение правовых последствий решения Суда об оспаривании актов ЕЭК. В соответствии с п. 2 ст. 11 Договора об обращении хозсубъектов успешно оспоренные решения ЕЭК должны быть приостановлены с даты вступления в силу решения Суда и до приведения Комиссией этого пункта в соответствие с положениями договоров Сообщества. Столкнувшись с саботажем решения по Южному Кузбассу (см. мой пост), Суд ЕврАзЭС заявил, что признание Судом оспариваемого акта несоответствующим договорам об образовании Сообщества влечет за собой его ничтожность (недействительность) с даты его принятия, если иное не установлено самим Судом, а затем строго указал: «правоприменительную практику судов государств-членов Таможенного Союза в отношении ОАО «Южный Кузбасс», а также в отношении аналогичных дел (!), привести в соответствие с настоящим решением». Как мы видим, речь уже шла не о лакуне или уточнении двусмысленности, а о замене нормы договора нормой, созданной судом. При этом из аргументов Суда вытекало, что сам факт создания Суда на основе договора априори предопределяет обязанность государств принимать нормотворчество со стороны Суда. Как показали дальнейшие события, Суд недооценил сегодняшнюю роль государств в международном правосудии.

В новом Статуте Суда ЕАЭС государства дали свой ответ Суду, перекрыв тем самым выводы Суда в решении по Южному Кузбассу. В соответствии с п. 111 Статута Суда ЕАЭС действие решения ЕЭК, признанного Судом не соответствующими Договору, продолжается и после вступления в силу соответствующего решения Суда до исполнения Комиссией данного решения Суда. Что называется, почувствуйте разницу.

Гораздо более резкой была реакция государств на Решение Большой Коллегии Суда ЕврАзЭС от 10.07.2013 г., ставшее первым и единственным преюдициальным заключением Суда ЕврАзЭС (см. мой пост ). Отвечая на попытку Суда сделать из своего ответа на запрос белорусского суда норму права, государства пошли на полное переформатирование агентского соглашения уже с новым судом Союза, полностью лишив его какой-либо преюдициальной юрисдикции.

Итак, практика Суда ЕврАзЭС показывает как минимум два варианта того, как государства могут выразить свое недовольство нормотворческими решениями суда: (а) внесение изменений в договор, положения которого потом будут толковаться и применяться судом; (б) пересмотр юрисдикции суда. В случае в Судом ЕврАзЭС успешная реализация обоих вариантов серьезно облегчалась тем, что для этих изменений использовался весьма благовидный предлог – разработка Статута нового Суда ЕАЭС, а также малым количеством государств-членов, которым оказалось гораздо проще прийти к консенсусу по этому вопросу, чем, скажем, 47 странам Совета Европы, если те пожелают серьезно ограничить юрисдикцию ЕСПЧ. Однако это еще далеко не все доступные государствам ЕАЭС инструменты. Часть из них уже включена в Статут Суда, представляя собой красноречивое предупреждение на случай нежелательного нормотворчества Суда, расходящегося с интересами государств.

К числу таких инструментов надо отнести и предусмотренную ст. 47 Статута Суда возможность совместного толкования государствами-членами ЕАЭС положений Договора о ЕАЭС. Более того, можно предположить, что такое толкование будет как минимум иметь больший вес, чем разъяснения, данные Судом. Статут ничего не говорит об обязательности такого толкования, но это не означает, что оно будет для Суда лишь пустой бумажкой. Сегодня такое толкование рассматривается международным правом как последующее соглашение государств. В соответствии с п. 3 ст. 31 столь любимой нашим Судом ЕАЭС Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., такое соглашение должно как минимум приниматься во внимание судами, созданными для применения таких международных соглашений. Понятно, что порядок такого совместного толкования еще не определен, и пока трудно представить, как и при каких условиях это будет реализовано. Однако это не исключает того, что этот вариант в принципе не может быть реализован. Многое будет зависеть и от позиции самого Суда, для которого было бы фатальной ошибкой игнорировать эту статью и полагать, что только у него есть исключительное право толковать положения Договора о ЕАЭС. Государства Союза недвусмысленно показали, что намерены сохранять за собой последнее слово в вопросах толкования, и уже сейчас зарезервировали за собой такую возможность в Статуте Суда.

Более того, такое толкование прямо разрешается и набирает популярность в современном международном праве. Например, Соглашение о создании ВТО в ст. IХ(2) предусматривает исключительное право Министерской конференции ВТО принимать обязательное толкование этого соглашения и многосторонних торговых соглашений, и это толкование будет являться обязательным не только для всех стран-членов ВТО, но и для ОРС ВТО. Правда, такое толкование ни разу еще не было дано в силу практики принятия решений в ВТО консенсусом всех 162 стран-членов. Однако это работает в рамках НАФТА (состоящей из трех стран), где Комиссия по свободной торговле (орган, где представлены государства-участники на уровне министров) наделена правом толковать положения НАФТА, и такое толкование является обязательным для арбитражных трибуналов, создаваемых в рамках НАФТА (ст. 1131(2)). Комиссия воспользовалась этим правом дважды за всю историю НАФТА, и оба раза в ответ на крайне спорное применение положений НАФТА арбитражными трибуналами. Арбитражные трибуналы в итоге были вынуждены признать правомерность и обязательность такого толкования. Из особой роли последующего толкования, данного государствами-сторонами договора, исходит и Комиссия ООН по международному праву, утверждая, что общая воля сторон, благодаря которой и появляется любой международный договор, обладает особой властью в отношении определения значения положений договора, даже если речь идет о времени после заключения договора.

В качестве другого, более серьезного варианта ограничения нормотворчества Суда ЕАЭС выступает п. 102 Статута, который устанавливает, что «решение Суда не изменяет и (или) не отменяет действующих норм права Союза, законодательства государств-членов и не создает новых». Что это означает? Запрет на нормотворчество? Нет, я по-прежнему исхожу из того, что нормотворчество Суда ЕАЭС практически неизбежно (см. мой пост) и при определенных обстоятельствах может встретить благожелательную реакцию стран-членов Союза. Смысл этого пункта в том, чтобы дать государствам основания не согласиться с каким-то принятым решением Суда и не исполнять его, опираясь при этом на его нелегитимность как результат нарушения Судом ст. 102. Сегодняшняя практика показывает, что государства по–прежнему сохраняют возможность не исполнять или игнорировать решения международных судов. Эта возможность не приветствуется международным правом, но от этого не становится призрачной. Так, США отказались исполнять решение Международного Суда ООН по делу Nicaragua v USA. По инициативе Никарагуа вопрос о неисполнении решения в соответствии со статутом МС ООН был передан на рассмотрение Совета Безопасности ООН, где и был тихо похоронен. Иран также не исполнил решение все того же МС ООН по делу о захвате заложников в американском посольстве в Тегеране. Великобритания уже более 10 лет игнорирует решение ЕСПЧ по делу Hirst. Возможность неисполнения решений Суда ЕАЭС допускает и Статут Суда, который в пп. 114-115 говорит, что в этом случае вопрос передается на рассмотрение Высшего Экономического Совета, то есть политического органа Союза. Именно этот Совет, состоящий из президентов стран-членов ЕАЭС, и будет в конечном итоге решать вопрос о нежелательном нормотворчестве Суда, вызвавшем резкую ответную реакцию в виде неисполнения судебного решения.

Понятно, что мы говорим пока о вариантах ответных действий государств ЕАЭС, не апробированных на практике. Однако это не означает, что Суд ЕАЭС должен их игнорировать. Правильное понимание Судом своей роли в евразийской интеграции, а также роли государств в международном правосудии поможет Суду найти нужную тональность. Эффективный международный суд – это суд рациональный, адекватно оценивающий последствия своих решений и пределы своего нормотворчества. В этом случае нормотворчество Суда ЕАЭС, если оно будет разумным и объяснимым, будет даже приветствоваться правительствами стран Союза, их судами, а также экспертным сообществом.

В настоящее время Международный Суд демонстрирует беспрецедентную активность. В преддверии третьего тысячелетия изучается вопрос о том, как активизировать его деятельность.

Не следует ли увеличить число судей, с тем чтобы обеспечить более широкую представленность международного сообщества?

Хотя за период с 1946 года число государств-членов увеличилось более чем в три раза, число судей, входящих в состав Суда (15), не изменилось. Некоторые считают, что состав Суда из 15 судей уже не может рассматриваться как адекватно представляющий международное сообщество. Поэтому они рекомендуют увеличить число до 20 или более.

Другие считают, что такой шаг негативно сказался бы на характере и рабочих методах Суда. Практические трудности, которые такое расширение могло бы повлечь за собой (особенно применительно к обсуждениям), могут привести к тому, что Суд будет образовывать больше камер, состоящих лишь из нескольких судей. Однако недавняя история Суда дает основания полагать, что государства предпочитают передавать спор на рассмотрение Суда полного состава.

Помимо вопроса о количестве судей, предметом предложений по реформе Суда была процедура выдвижения кандидатов и процесс выборов членов Суда. В частности, предлагалось, чтобы судьям разрешалось работать лишь один срок, но более продолжительный, например, 15 лет.

Должны ли иметь доступ в Суд новые участники международных отношений? Должны ли быть расширены его полномочия?

В соответствии со Статутом Суда, который был принят в 1945 году, лишь государства могут представлять споры на его рассмотрение и лишь органы и специализированные учреждения Организации Объединенных Наций могут запрашивать консультативные заключения.

Теперь, когда государства уже не являются единственными участниками международных отношений, некоторые предлагают расширить доступ в Суд. Доступ в Суд для разбирательства споров можно было бы предоставить не только государствам, но и другим сторонам, например, международным межправительственным организациям и, возможно, неправительственным организациям, корпорациям или физическим лицам (хотя и с немалыми ограничениями). В равной степени, можно было бы разрешить государствам обращаться к процедуре вынесения консультативных заключений, как это было на практике во времена ППМП в рамках Лиги Наций.

Судейский молоток

Генеральный секретарь Организации Объединенных Наций предложил, чтобы правом запрашивать консультативные заключения была наделена его канцелярия (до настоящего времени Секретариат является единственным главным органом Организации Объединенных Наций, не имеющим права запрашивать консультативные заключения Суда).

Кроме того, предлагалось наделить правом запрашивать такие заключения международные организации, учрежденные вне рамок Организации Объединенных Наций (региональные органы, такие, как Организация американских государств (ОАГ) или Организация африканского единства (ОАЕ), и различные специализированные межправительственные организации, такие, как Всемирная торговая организация (ВТО).

Что касается полномочий Суда, особенно в области разбирательства споров, то, как представляется, значительно расширить их сложно из-за пределов, установленных в отношении юрисдикции Суда, которая основывается на согласии государств-участников того или иного дела. Однако некоторые юристы выступают за то, чтобы Суд стал апелляционным судом в отношении решений международных трибуналов (например, Трибунала по морскому праву или Международного уголовного суда), количество которых, как представляется, растет, или даже в отношении национальных судов.

Такие нововведения потребовали бы внесения поправок в Статут Суда. Поскольку Статут является неотъемлемой частью Устава Организации Объединенных Наций, то это было бы равнозначно внесению поправок в Устав.

Сам Суд не выразил своего мнения по этим предложениям.

Насколько сложно внести поправки в Устав Организации Объединенных Наций, с тем чтобы внести поправки в Статут Суда?

Это сложный процесс. Любая поправка должна быть утверждена двумя третями членов Генеральной Ассамблеи и ратифицирована двумя третями государств-членов Организации Объединенных Наций. Кроме того, она должна быть ратифицирована пятью постоянными членами Совета Безопасности.

С 1945 года поправки были внесены лишь в четыре статьи Устава (в одну статью дважды). Эти поправки касались увеличения числа членов Совета Безопасности и Экономического и Социального Совета и большинства при голосовании в Совете Безопасности.

Зависит ли в конечном счете будущее Суда от воли государств?

Да. Суд был задуман государствами. Это они учредили его в 1945 году и обладают правом ратифицировать поправки к его Статуту. Кроме того, именно государства, признавая обязательную юрисдикцию Суда, повышают его авторитет и способствуют активизации его деятельности.

На деле, будущее Суда зависит от того, насколько активно к его услугам будут обращаться государства.

23 января 2020 года было оглашено решение[1] Международного суда ООН (далее – МС ООН, Суд) об обеспечительных мерах в деле Гамбия против Мьянмы. Гамбия просит Суд признать Мьянму ответственной за многочисленные нарушения Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. (далее – Конвенция о геноциде), выразившиеся в совершении актов геноцида в отношении рохинджа, мусульманского меньшинства, проживающего на западе Мьянмы. Сразу оговорюсь, что в части применения обеспечительных мер Суд встал на сторону государства-заявителя.

Само по себе данное дело интересно тем, что представляет собой причудливый «коктейль» из географии, религии, права, большой политики и даже роли личности в истории. Однако обо всем по порядку.

C точки зрения географии расстановка сторон выглядит следующим образом. Гамбия – это маленькая страна в западе Африки, в то время как Мьянма (бывшая Бирма) – крупное государство в Юго-Восточной Азии. Кроме того, Гамбия – полностью мусульманская страна, в то время как подавляющее большинство населения Мьянмы исповедует буддизм, за исключением мусульманского меньшинства рохинджа.

Большая политика состоит в том, что Гамбия является активным членом Организации исламского сотрудничества (Organization of Islamic Cooperation), объединяющей 57 стран. Мьянма же пользуется поддержкой Индии и Китая, у которых также имеются проблемы с мусульманским меньшинством.

Наконец, данного разбирательства не было бы без усилий конкретного человека – Абубакара Тамбаду (Abubacarr Marie Tambadou), министра юстиции Гамбии и бывшего судьи Международного трибунала по Руанде, который в силу своего опыта в международной уголовной юстиции убедил Организацию исламского сотрудничества поддержать Гамбию в данном деле. Именно Тамбаду отправился к рохинджа, чтобы увидеть все своими глазами, и квалифицировал происходящие там события как геноцид – попытку властей Мьянмы уничтожить рохинджа как этническую группу. Тамбаду отметил, что ужасающие сцены, которые он там наблюдал, напомнили ему события в Руанде, унесшие жизни 800 000 человек в 1994 году.

Интересно, что оба государства в Суде представляют настоящие «звезды» международного права – Филипп Сэндс (Philippe Sands) от Гамбии и Уильям Шабас (William Schabas) от Мьянмы (примечательно, что последний является президентом Международной ассоциации исследователей геноцида (International Association of Genocide Scholars)).

С августа 2017 года около 900 000 представителей рохинджа бежали из Мьянмы в Бангладеш, что стало результатом кампании этнических чисток со стороны военных Мьянмы против группы мусульманского меньшинства. По оценкам независимой международной миссии по установлению фактов под эгидой ООН в августе 2019 года в Мьянме оставалось около 600 000 рохинджа, которые по-прежнему подвергались дискриминационной политике и находились в крайне уязвимом положении. Кстати, МС ООН сослался на этот доклад в обоснование своего решения о назначении обеспечительных мер.

Согласно статье IX Конвенции о геноциде «споры между договаривающимися сторонами по вопросам толкования, применения или выполнения настоящей Конвенции, включая споры относительно ответственности того или другого государства за совершение геноцида или одного из других перечисленных в статье III деяний, передаются на рассмотрение Международного Суда по требованию любой из сторон в споре». Гамбия и Мьянма являются участницами Конвенции о геноциде без каких-либо оговорок.

Сначала перед Судом стояло два вопроса: имеется ли спор между сторонами и касается ли он Конвенции о геноциде? Суд отметил, что Гамбия впервые обвинила Мьянму в нарушении Конвенции о геноциде еще 26 сентября 2019 года на заседании 74-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН, сославшись на выводы в упомянутом выше докладе об ответственности Мьянмы за нарушение запрета на совершение актов геноцида и заявив о намерении обратиться в МС ООН. Спустя несколько дней представитель Мьянмы отверг эти обвинения. 11 октября 2019 года Гамбия направила Мьянме вербальную ноту с теми же обвинениями, на которую Мьянма не ответила (на что, кстати, обратил внимание Суд в своих рассуждениях, указав, что отсутствие ответа в ситуации, когда он совершенно необходим, лишь подтверждает наличие спора между сторонами).

Однако более серьезным вопросом оказалось наличие права Гамбии на передачу этого спора в МС ООН, ведь по общему правилу обращаться в Суд может лишь непосредственно пострадавшая сторона. Гамбия указывала на то, что все государства-участники Конвенции о геноциде имеют общий интерес в том, чтобы обеспечить предотвращение актов геноцида и наказать виновных. Обязательство соблюдать Конвенцию о геноциде является обязательством erga omnes partes и означает, что все государства-участники могут потребовать от Мьянмы прекратить нарушения. Обращение Гамбии в МС ООН поддержали государства-члены Организации исламского сотрудничества. Канада и Нидерланды (обе являются участницами Конвенции о геноциде) также заявили, что считают своим долгом поддержать заявление Гамбии, поскольку это касается всего человечества.

Мьянма в общем-то согласилась с тем, что в силу обязательств erga omnes partes Гамбия имеет правовой интерес (legal interest) в соблюдении Мьянмой своих обязательств по Конвенции о геноциде. Однако оспаривала тот факт, что Гамбия может быть заявителем в данном деле, поскольку саму ее предполагаемые нарушения не коснулись. По мнению Мьянмы, непосредственно пострадавшим государством является соседняя с Мьянмой Бангладеш, поскольку именно туда бежали рохинджа, спасаясь от действий армии Мьянмы. Поэтому именно Бангладеш, но никак не далекая Гамбия, должна быть заявителем в данном деле.

Сославшись на свое решение по делу Бельгия против Сенегала[2], которое касалось схожих положений Конвенции 1984 года против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, Суд отметил, что любое государство-участник Конвенции о геноциде, а не только пострадавшее государство, может привлечь к ответственности другое государство-участника за невыполнение своих обязательств по Конвенции, признав тем самым за Гамбией право обратиться с заявлением в Суд.

Суд напомнил, что, по утверждению Гамбии, Мьянма ответственна за убийства, изнасилования и другие формы сексуального насилия, пытки, избиения, жестокое обращение, отказ в доступе к пище, убежищу и другим предметам первой необходимости с целью уничтожения рохинджа, полностью или частично.

С точки зрения Суда, как минимум некоторые из перечисленных актов способны подпадать под действие Конвенции о геноциде.

Наличие условий для применения обеспечительных мер

После рассуждений о наличии собственной предварительной (prima facie) юрисдикции Суд перешел к остальным критериям теста необходимости применения обеспечительных мер. В ряде своих решений МС ООН указал, что может применить обеспечительные меры в рамках статьи 41, если соблюдены следующие условия: 1) Суд имеет юрисдикцию prima facie в отношении существа спора; 2) существует риск непоправимого ущерба (irreparable harm) правам государства-заявителя 3) присутствует срочность (urgency) и 4) связь между запрашиваемыми обеспечительными мерами и нарушенными правами, о защите которых просит заявитель (см. мой предыдущий пост).

Суд отметил, что на данный момент необходимо лишь решить, является ли наличие прав, о нарушении которых заявляет Гамбия, правдоподобным (plausible). Этот критерий появился в практике МС ООН в 2009 году в решении по обеспечительным мерам[3] в уже упомянутом деле Бельгия против Сенегала. Он означает, что на стадии решения вопроса о применении обеспечительных мер в целях сохранения прав сторон спора Суд не устанавливает наличие таких прав (это будет сделано при рассмотрении спора по существу) и лишь должен убедиться в их правдоподобном наличии.

По мнению Суда, известных фактов и обстоятельств дела достаточно для того, чтобы сделать заключение о том, что наличие прав, о защите которых просит Гамбия (право рохинджа на защиту от геноцида и право Гамбии привлечь Мьянму к ответственности за неисполнение обязательств), является вполне правдоподобным.

С такой постановкой вопроса категорически не согласился судья от Бразилии (бывший Президент Межамериканского суда по правам человека) Кансаду Триндаде (Cançado Trindade), неоднократно в своих особых мнениях отстаивавший позицию[4], согласно которой решения об обеспечительных мерах в межгосударственных спорах такого рода направлены на защиту не прав государства-заявителя, а основных прав человека (точнее прав людей, находящихся в ситуации крайней уязвимости). Речь идет о праве на жизнь, праве на личную неприкосновенность, праве на здоровье и других. Триндаде сокрушается, что каждый толкует так называемое «правдоподобие» как хочет, возможно, потому, что МС ООН сам не определился со значением этого термина. Судья неизменно красноречиво отмечает, что «ссылка на “правдоподобие” в качестве нового “предварительного условия”, создающего неоправданные трудности для назначения обеспечительных мер… вводит в заблуждение, оказывает медвежью услугу отправлению правосудия».

Суд также сделал вывод о наличии связи между нарушенными правами, о защите которых просит Гамбия, и некоторыми из запрашиваемых ею обеспечительных мер. Суд отметил, что условие срочности соблюдено в случае, если действия, способные причинить непоправимый ущерб, могут наступить в любой момент до вынесения Судом итогового решения по делу, что очевидным образом присутствует в рассматриваемом деле. Учитывая фундаментальные ценности, охраняемые Конвенцией о геноциде, Суд пришел к выводу о наличии реального и неотвратимого риска нанесения непоправимого вреда (a real and imminent risk of irreparable prejudice) правам, о нарушении которых заявляет Гамбия.

По итогам данных рассуждений Суд заключил, что все необходимые условия для назначения обеспечительных мер были соблюдены.

Что хотела и что в итоге получила Гамбия?

Суд напомнил, что он вправе принять решение о назначении обеспечительных мер, которые полностью или частично отличаются от запрашиваемых (пар. 2 ст. 75 Статута Суда). Суд уже осуществлял свое полномочие в этой части в прошлом (например, в недавнем решении по делу Иран против США[5]). В итоге меры, о принятии которых просила Гамбия в своей жалобе, не совсем совпали с обеспечительными мерами, избранными Судом.

В качестве обеспечительных мер Гамбия просила обязать ответчика прекратить притеснения рохинджа, а также не допускать совершение актов геноцида со стороны различного рода вооруженных формирований, контролируемых и поддерживаемых правительством Мьянмы. Эта операция вылилась в «зачистки» рохинджа (“clearance operations”). Суд отметил, что это явилось непропорциональным применением силы (disproportionate force).

Судьи единогласно (включая судью ad hoc, назначенного Мьянмой) вынесли предписание Мьянме принять все возможные меры для предотвращения совершения актов, подпадающих под определение геноцида по статье 2 Конвенции, обязав правительство не допускать совершения соответствующих действий военными и принять эффективные меры для сохранения доказательств, имеющих отношение к рассматриваемому делу. Суд также предписал Мьянме отчитываться об исполнении обеспечительных мер: первоначально – не позднее 4 месяцев с момента вынесения решения о таких мерах, затем – каждые полгода до вынесения итогового решения Суда по существу спора.

Суд решил, что с учетом обстоятельств данного дела и назначенных обеспечительных мер нет необходимости принимать дополнительные меры, направленные на недопущение усугубления спора между сторонами.

Ссылаясь на свое решение по делу LaGrand[6], Суд вновь подтвердил, что его решения о назначении обеспечительных мер обладают обязательной силой и таким образом сторона, которой они адресованы, несет международно-правовую ответственность за их надлежащее выполнение.

Единогласное принятие МС ООН решения об обеспечительных мерах явным образом демонстрирует, что вопреки распространенному мнению о заведомой предвзятости судей ad hoc, назначаемых государствами, не все так однозначно. Известно, что поскольку среди состава Суда нет представителей ни Гамбии, ни Мьянмы, было принято решение о назначении соответствующих судей ad hoc (итого Суд рассматривает это дело в составе 17 судей, а не 15 как обычно). Однако о какой предвзятости может идти речь, если судья от Мьянмы проголосовал за введение обеспечительных мер против назначившего его государства?

Стоит отметить, что жалобы в интересах рохинджа поданы не только в Международный суд ООН, которому еще предстоит вынести решение о юрисдикции и решение по существу.

В ноябре 2019 года в национальные суды Аргентины, применяющие на основании национального законодательства принцип универсальной юрисдикции в отношении международных преступлений, группой рохинджа и рядом правозащитных организаций Латинской Америки было подано заявление с целью начать уголовное преследование лидеров Мьянмы.

Кроме того, прокурор Международного уголовного суда Фату Бенсуда (кстати, гражданка Гамбии) начала расследование ситуации[7], рассчитывая привлечь гражданских и военных лидеров Мьянмы к уголовной ответственности за геноцид рохинджа. Учитывая, что фактическим лидером Мьянмы является министр иностранных дел Аун Сан Су Чжи, она рискует стать не только первым нобелевским лауреатом, выступившим в ходе процесса перед МС ООН, но и первым лауреатом Нобелевской премии мира (!), оказавшимся на скамье подсудимых по обвинению в геноциде.

Таким образом, мы являемся свидетелями полномасштабного судебного наступления на Мьянму, инициаторы которого используют в своих целях всю специфику международного правосудия.

[1] ICJ. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (The Gambia v. Myanmar). Request for the indication of provisional measures. Order of 23 January 2020.

[2] ICJ. Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal). Judgment of 20 July 2012.

[3] ICJ. Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal). Provisional Measures. Order of 28 May 2009.

[4] Например, в особом мнении по делу ICJ. Application of the U.N. Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Qatar v United Arab Emirates). Provisional Measures. Order of 14 June 2019.

[5] ICJ. Alleged Violations of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights (Islamic Republic of Iran v. United States of America). Provisional Measures, Order of 3 October 2018. Para. 96.

[6] ICJ. LaGrand (Germany v. United States of America). Judgment of 27 June 2001. Para. 109.

[7] ICC-01/19-27. Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the People’s Republic of Bangladesh/Republic of the Union of Myanmar. Pre-Trial Chamber III. 14 November 2019.

Текст научной работы на тему «2016. 02. 016. Донохью Дж. Е. Эффективность Международного суда ООН. Donoghue J. E. The effectiveness of the international Court of Justice // American society of the international law: Proceedings of the аnnual meeting. - Washington, 2014. - vol. 108. - p. 114-118»

вторых, законодатель, а не суд обладает лучшей возможностью для разумного разграничения допустимости и недопустимости обыска определенных разделов сотового телефона без ордера, основываясь на категориях информации, находящейся в телефоне, а возможно и на других особенностях» (с. 11).

2016.02.016. ДОНОХЬЮ Дж.Е. ЭФФЕКТИВНОСТЬ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДА ООН.

DONOGHUE J.E. The effectiveness of the International Court of Justice // American society of the international law: Proceedings of the аnnual meeting. - Washington, 2014. - Vol. 108. - P. 114-118.

Ключевые слова: Международный суд ООН; эффективность судебной деятельности; исполнение судебных решений.

Джоан Донохью, судья Международного суда ООН (далее также - Суд), выступая на заседании Американского общества международного права, ответила на часто задаваемые ей вопросы относительно того, как государства реагируют на решения Суда, исполняет ли их проигравшее государство, каковы последствия их неисполнения. Как отмечает автор, приблизительно 3/4 решений Суда исполняются. На это ориентирует ст. 94 Устава ООН, предусматривающая возможность обращения к Совету Безопасности ООН в случае неисполнения решения Суда. В связи с этим автор замечает, что на практике этот механизм государствами, выигравшими дело, как правило, не используется.

Вместе с тем судья Донахью предлагает глубже взглянуть на проблему влияния решений Суда на поведение государств, задается такими вопросами как, например: могут ли решения Суда способствовать мирному разрешению спора между сторонами, дело которых рассматривается? Что мы знаем о влиянии решений Суда в целом на поведение государств более широкого круга, нежели непосредственно стороны дела? Принимают ли во внимание правовые позиции Суда государства, не являющиеся сторонами в деле? До какой степени его решения формируют поведение этих государств?

Размышления по этому поводу, а также исследование литературы, отмечает автор, позволили заключить, что ни ученые, ни

практикующие юристы не обладают достаточным объемом знаний, чтобы дать точный ответ на эти вопросы. К примеру, существует мнение, что государства принимают во внимание решение Суда даже в том случае, если не являются стороной в споре, однако, насколько это утверждение верно, - не совсем понятно. Чтобы доказать его, потребуется прибегнуть к эмпирическому анализу, но здесь мы сталкиваемся с рядом проблем, таких как, например, непрозрачность процесса принятия решений государствами.

Донохью приводит ряд соображений относительно того, в каком именно контексте должен рассматриваться вопрос эффективности Международного суда ООН.

Во-первых, необходимо отрешиться от того, к чему мы привыкли на национальном уровне. Автор приводит в пример США, где стимулы исполнения решений судов высоки в силу существования функциональной системы борьбы с их неисполнением. Ожидания, основанные на подобной системе, могут быть, однако, неприменимы при оценке эффективности Международного суда. Роль Международного суда несравнима с ролью национальных судов, хотя бы потому, что его юрисдикция распространяется настолько, насколько согласятся на это сами государства. Еще одно -институты, сопровождающие работу судов на национальном уровне, не имеют аналогов на уровне международном: Международный суд ООН известен как Всемирный суд (World Court), но не существует всемирного правительства. Также нет и всемирной законодательной и исполнительной власти, и всемирного судебного пристава. И как следствие - механизм, в рамках которого решения Суда должны влиять на поведение государств, неизбежно должен отличаться от механизмов, функционирующих в рамках национальных систем.

Во-вторых, за годы, прошедшие с момента учреждения первого Всемирного суда (Постоянной палаты международного правосудия - the Permanent Court of the International Justice), появилось множество других международных судов и трибуналов.

И наконец, в-третьих, - даже с появлением большого количества судебных, а также ad hoc квазисудебных органов многие межгосударственные споры рассматриваются между сторонами.

Таким образом, вопрос о том, выполняют ли государства решения Международного суда ООН, не из тех, на которые можно

ответить «да» или «нет». Он глубже и ведет нас в «дебри» проблемы влияния этого Суда на поведение государств. Для того чтобы приблизиться к ее решению, необходимо ответить на четыре вопроса, которые автор ставит перед исследовательской аудиторией.

1. Что именно заставляет государство изменить свое поведение после разрешения дела Международного суда ООН?

Зависимость между международным правом и поведением государств изучается уже несколько десятков лет. Однако большая часть богатейшей литературы по этому вопросу касается влияния на государство материальных норм права. Между тем необходимо уделить внимание и судебным решениям.

2. Что предпринимали государства после каждого из решений Суда?

Автор поясняет, что в момент, когда Суд выносит решение, правовой спор считается урегулированным, и, следовательно, вышедшим из-под юрисдикции Суда. Международный суд не является контрольным органом, и когда дело выбывает из списка рассматриваемых, он перестает получать по нему информацию от сторон. При этом добыть информацию о реакции сторон на решение из публичных источников не всегда представляется возможным. К тому же в связи с тем, что центр сбора информации находится в государстве, проигравшем дело, не понятно, каковы были действия государства, дело выигравшего. А между тем в целях изучения эффективности Международного суда было бы полезно узнать, как он использовал свои правовые или фактические заключения при разрешении других споров, исследовать влияние решения на другие институциональных игроков, таких как органы ООН, медиаторы, гражданское общество. Изучение развития событий до вынесения Судом решения также не должно фокусироваться на одном государстве, следует смотреть на процесс принятия решений правительствами обоих государств.

Рассматривая факты, имеющие значение для оценки эффективности, мы сталкиваемся с ограничениями, присущими целеори-ентированному подходу профессора Шейни (Уыуа1 Бквпу). Анализ эффективности, исходя из целей разработчиков института Международного суда ООН, дал определенные результаты, но они не являются конечными, ведь, как признает и сам Шейни, другие группы могут иметь свои цели и их учет приведет к другим результатам,

отличным от первоначальных. Так, два спорящих государства могут, в принципе, разделять цель разрешения конкретного спора в соответствии с международным правом, но само их появление перед Судом означает, что их понимание того, какое именно разрешение дела будет соответствовать международному праву, отличается, как отличается и понимание того, было ли эффективным (соответствовало ли их целям) данное решение суда.

3. Как оценить эффективность заключений Международного суда ООН о праве и фактах в сравнении с решениями других международных судов и трибуналов, а также квазисудебных органов. До какой степени решения этих институтов влияют на поведение государств? Можем ли мы сделать какой-то вывод о влиянии характера решения (обязательного или необязательного) на его эффективность?

4. Как исследовать отдельные характеристики решений Международного суда ООН? К примеру, Суд может быть предельно конкретен, когда он предписывает возмещение ущерба, или же может предоставить стороне, которая должна его произвести, определенную свободу действий. Какой из этих подходов будет более эффективным? Одни решения отражают полную победу одной из сторон, другие - менее очевидны. Какое влияние это будет иметь на результат? Имеет ли значение, какое количество судей проголосовало за это решение? И хотя предполагается, что судьи интуитивно должны составлять решение так, чтобы его текст способствовал его исполнению, было бы хорошо, чтобы в распоряжении судей было нечто большее, чем интуиция.

Все поставленные вопросы интересуют автора не только как судью Международного суда ООН. «Как и мировое сообщество, международные юристы каждый день стоят перед выбором - какое из учреждений заслуживает нашей поддержки, что еще можно улучшить. Именно поэтому нам постоянно следует задаваться вопросом об эффективности имеющихся институтов», - заключает автор (с. 118).

В статье рассматриваются основные проблемы, связанные с реализацией полномочий Международного суда ООН в современных геополитических условиях, как в части разрешения международно-правовых споров, так и в части издания консультативных заключений . Автором выделяются такие проблемы как отсутствие обязательной силы юрисдикции суда и связанной с этим низкой обязательственной силой решений суда. Также в качестве проблемы выделены ограниченность круга субъектов-потенциальных сторон спора и недостаточное финансирование суда.

PROBLEMS OF IMPLEMENTATION OF THE POWERS OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE AT THE PRESENT STAGE OF DEVELOPMENT

The article examines the main issues associated with the implementation of the powers of the International Court of Justice in modern geopolitical conditions, both in terms of resolving international legal disputes, and in terms of issuing advisory opinions. The author highlights such problems as the lack of binding force of the jurisdiction of the court and the associated low binding force of court decisions. Also, as a problem, the authors highlight the limited range of potential parties to the dispute and insufficient funding of the ICJ.

Текст научной работы на тему «ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПОЛНОМОЧИЙ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДА ООН НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ»

ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПОЛНОМОЧИЙ МЕЖДУНАРОДНОГО СУДА ООН НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

PROBLEMS OF IMPLEMENTATION OF THE POWERS OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE AT THE PRESENT STAGE OF

Игнатьев А.Г., студент 2 курс, юридический факультет Санкт-Петербургский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России) Россия, г. Санкт-Петербург

В статье рассматриваются основные проблемы, связанные с реализацией полномочий Международного суда ООН в современных геополитических условиях, как в части разрешения международно-правовых споров, так и в части издания консультативных заключений. Автором выделяются такие проблемы как отсутствие обязательной силы юрисдикции суда и связанной с этим низкой обязательственной силой решений суда.

Также в качестве проблемы выделены ограниченность круга субъектов-потенциальных сторон спора и недостаточное финансирование суда.

of the jurisdiction of the court and the associated low binding force of court decisions.

Also, as a problem, the authors highlight the limited range of potential parties to the dispute and insufficient funding of the ICJ.

Ключевые слова: Международное право, Международно-правовая ответственность, Международный суд ООН, Консультативные заключения, Устав ООН.

Key words: International law, International legal responsibility, International Court of Justice, Advisory Opinions, UN Charter.

Международный суд ООН, начавший свою работу в апреле 1946 года в Гааге, является главным судебным органом ООН и фактически выступает в роли высшей судебная инстанция для рассмотрения юридических споров между государствами или ситуаций, которые потенциально могут привести к нарушению мира. Помимо этого, Суд также играет консультативную роль вынося по представлению Совета Безопасности ООН или Генеральной Ассамблеи и других специализированных учреждений ООН консультативные заключения по важнейшим вопросам толкования и применения норм международного права.

При этом Международный Суд ООН продолжает функциональный и институциональный континуитет своего предшественника - Постоянной Палаты Международного Правосудия, действовавшей с 1 сентября 1921 года, так как именно к этой дате большинство членов Лиги Наций ратифицировали её Статут.

Практика Международного Суда ООН весьма обширна, и его деятельность весьма и весьма продуктивна. Но при этом возможности данного Суда являются все же несколько ограниченными, так как существует ряд проблем, которые мешают нормальной работе данного судебного органа.

В 1995 году тогдашний Председатель Международного Суда ООН М.М. Беджауи сказал: «Я уверен в том, что известные деятели, полагающие, что Суд способствует развитию правосудия, и что юрисдикция данного Суда окажется обязательна для любых стран мира, а также для любых рассматриваемых на практике споров, весьма искренни». При этом он считал, что главная существовавшей у Суда проблемой являлась диспропорция между политическими и правовыми органами ООН, что важно, ведь в свое время именно высокая политизированность стала одной из проблем Постоянной Палаты Международного Правосудия.

При этом сам Международный суд ООН уже принимал в своей истории крайне противоречивые решения, такие как по делу «О Юго-Западной Африке». Данное дело было возбуждено Эфиопией и Либерией против ЮжноАфриканской Республики в защиту интересов Юго-Западной Африки, но в решении 1966 года суд признал неприемлемым обращение Эфиопии и Либерии, при этом пытаясь разрешить дело исходя больше из политических соображений, чем из норм права. Однако в дальнейшем суд старался избегать подобных политизированных решений.

Также среди актуальных проблем деятельности Международного суда ООН следует отметить то, что юрисдикция данного Суда не имеет на практике обязательной силы. Следует также отметить наличие ограниченного круга субъектов международных отношений, которые могут со своей стороны передавать Суду те или иные возникающие споры для их рассмотрения.

Сейчас есть две основных позиции относительно реформ в данной сфере. Во-первых, это консервативная позиция. Ее сторонники полагают, что существующих у Суда сейчас полномочий Суду оказывается достаточно, но можно в то же время менять Устав ООН, а также Статут Суда. Но в то же время существовала и существует и прогрессивная позиция. Ее последователи со своей стороны полагают то, что Суду нужно с целью эффективного выполнения им возложенных на него функций иметь обязательную

юрисдикцию по рассматриваемым им спорам, и решение данного вопроса первостепенно важно. Но так как на практике в данной сфере появляются трудности, которые связаны с поправками в Статут, вполне возможна альтернатива, заключающаяся для начала в постепенном расширении консультативной юрисдикции Суда.

Также существует точка зрения в профессиональной среде о возможности увеличения юрисдикции Международного суда ООН в сфере предоставления им консультативных заключений, но в связи с этим следует сказать то, что они основаны на подобном тезисе: вклад Суда ООН в мирную регуляцию различных споров между государствами, разъяснение им международного права окажется более заметным, если Суд будет в будущем рассматривать больше различных дел.

При этом, однако, само по себе упрощение процедуры получения консультаций Международного суда ООН на наш взгляд не способно устранить две главных, существующих на сегодняшний день, проблемы:

Во-первых, следует отметить то, что при упрощении получения доступа не факт, что больше государств в итоге начнут обращаться за помощью.

Во-вторых, кроме этого, следует отметить, что активное применение на практике консультаций Суда не значит по факту обеспечения улучшения качества составляемых заключений консультативного характера.

Что до осуществления ряда реформ данного Суда в рамках осуществления вместе с тем реформ самой ООН, то на практике указанный вопрос сейчас пока что не выносился на обсуждение его со стороны Генассамблеи, кроме того, его не обсуждал и Генсек ООН.

Повышение роли Международного Суда в деле установления господства права в международных отношениях может идти в направлении расширения круга субъектов-потенциальных сторон спора, а также путем привнесения определенных изменений в процедуру судебного разбирательства. Что касается первого момента, то можно предложить

предоставить доступ в Суд не только государствам (статья 34 Статута), но и международным правительственным и неправительственным организациям, имеющим, согласно статье 71 Устава ООН консультативный статус. Каждый год Международный Суд отвечает по крайней мере на 600 заявлений о принятии дела к производству и здесь заложены большие перспективы для его деятельности.

В заключении стоит отметить, что основная существующая сейчас проблема, касающаяся реформ, заключается в первую очередь в нехватке финансирования. В среднем в год его бюджет находится на уровне порядка 35 миллионов долларов, а, к примеру, бюджет Трибунала по Югославии в период его активного действия составлял порядка 330 миллионов.

Международный Суд является единственным основным органом ООН, бюджет которого составляет менее 1% от общего бюджета Организации. В таких условиях настаивать на немедленном проведении реформ, демонстрировать недовольство работой Международного Суда было бы не совсем справедливо, поскольку любая реформа, помимо научного обоснования, требует практической и финансовой поддержки.

1. Игнатенко О.И. Международное право : учеб. для вузов / отв. ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов. - М. : Норма, 2003. - 624 с.

2. Беджауи. М.М.. Международный Суд ООН: прошлое и будущее // Московский журнал международного права. - 1995. - № 2. - с. 42-47

3. Крылов СБ. История создания Организации Объединенных Наций. М., 1960. - 344 с.

4. Международный суд ООН. Организация, цели, практика / Кожевников Ф.И., Шармазанашвили Г.В. - М.: Междунар. отношения, 1970. - 160 а

5. Терещенко О.А. Исследование исторических этапов образования Международного суда ООН как результата эволюции человечества. //

Национальный юридический журнал: теория и практика. 2015. № 2. С. 220-224.

6. Bourantonis D. Reform of the UN Security Council and the non-aligned States // International peacekeeping, № 5 (1) Spring, 1998, pp.89-109.

1. Ignatenko O. I. International law: textbook. for universities / ed. by G. V. Ignatenko, O. I. Tiunov. - M.: Norma, 2003 - - 624 p.

2. Bejaoui. M. M.. The International Court of Justice of the United Nations: past and future // Moscow Journal of International Law. - 1995. - No. 2. - pp. 42-47

3. Krylov SAT. The history of the creation of the United Nations. Moscow, 1960 - - 344 p.

4. The International Court of Justice of the United Nations. Organization, goals, practice / Kozhevnikov F. I., Sharmazanashvili G. V.-M.: Mezhdunar. relations, 1970. - 160 p.

5. Tereshchenko O. A. Research of the historical stages of the formation of the International Court of Justice of the United Nations as a result of the evolution of mankind. // National Law Journal: Theory and Practice. 2015. No. 2. pp. 220-224.

6. Burantonis D. Reform of the UN Security Council and Non-Aligned States / / International Peacemaking, No. 5 (1) Spring, 1998, pp. 89-109.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: