Что такое инвестиционный суд

Обновлено: 25.04.2024

Инвестиционный арбитраж процедура разрешения споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами (также называемый Разрешение споров между инвестором и государством или ISDS ). Возможность для иностранного инвестора предъявить иск принимающему государству является гарантией для иностранного инвестора, что, в случае спора, он будет иметь доступ к независимым и квалифицированным арбитрам, которые будут разрешать спор и выносить обязательное решение.

Это позволяет иностранному инвестору обойти национальные юрисдикции, которые могут быть смещены или лишены независимости., и разрешать спор в соответствии с различными средствами защиты, предоставляемыми в соответствии с международными договорами..

Чтобы иностранный инвестор мог инициировать инвестиционный арбитраж, принимающее государство должно дать согласие на это.

Согласие принимающего государства на инвестиционный арбитраж

Согласие на инвестиционный арбитраж чаще всего предоставляется принимающими государствами в Международные инвестиционные соглашения (МИС), в том числе двусторонние инвестиционные договоры (БИТ) а также соглашения о свободной торговле (ССТ) и многосторонние соглашения, например, Договор к Энергетической Хартии (ЕСТ).

Менее часто, согласие на инвестиционный арбитраж можно найти в инвестиционных соглашениях, заключаемых непосредственно между государством и иностранным инвестором, или оно может содержаться во внутреннем законодательстве государства пребывания, например, закон о добыче или инвестировании. В ООН’ ЮНКТАД ведет список подавляющего большинства документов, предусматривающих согласие принимающего государства на инвестиционный арбитраж, с которыми следует консультироваться в начале любого потенциального спора, чтобы увидеть, можно ли предусмотреть инвестиционный арбитраж.

Хотя согласие обычно основывается на гражданстве, применимое гражданство может быть гражданством физического или юридического лица, обеспечение некоторой гибкости с точки зрения договора или договоров, на основании которых может быть инициирован инвестиционный арбитраж.

Начиная с очень низкого уровня в 1970-х годах, количество новых инвестиционных арбитражей ICSID значительно увеличилось в конце 1990-х гг..

Основная защита для иностранных инвесторов

Основные средства защиты, предоставляемые иностранным инвесторам, зависят от международного инвестиционного соглашения, на основании которого предъявляются их требования.. Они отличаются от мер защиты, предоставляемых национальным законодательством государства пребывания, и иногда защита, которую они предоставляют, может быть большей.

Наиболее распространенная защита, предоставляемая иностранным инвесторам, в отношении которого существует значительный объем общедоступной арбитражной юриспруденции, включают:

Защита от экспроприации;
Справедливое и равноправное отношение (Совершено);
Национальный режим;
Режим наибольшего благоприятствования (РНБ);
Свобода перевода средств; и
Полная защита и безопасность

Каждая из этих защит имеет определенное значение в международном праве, хотя сфера действия этих средств защиты всегда обсуждается, поскольку арбитражная юриспруденция не имеет обязательной силы и является просто убедительной. ЮНКТАД опубликовала полезную обзор международных инвестиционных соглашений и их значение.

Начало инвестиционного арбитража

Большинство инвестиционных арбитражных соглашений предусматривают период охлаждения, часто из 6 месяцы, если инвестору и принимающему государству предлагается принять участие в переговорах, чтобы найти полюбовное решение. Отправной точкой периода охлаждения обычно является уведомление о намерении инициировать арбитражное разбирательство против принимающего государства.. В случае невозможности урегулирования спора в течение периода охлаждения, как обычно (многие государства предпочитают подождать и посмотреть, действительно ли иностранный инвестор заплатит высокие издержки, необходимые для проведения инвестиционного арбитража), иностранный инвестор должен подать запрос на арбитраж в соответствии с применимыми правилами арбитража. Подавляющее большинство споров не разрешается на данном этапе.

В некоторых случаях, инвестор может быть обязан арбитражным соглашением, на котором основано его требование, исчерпать все эффективные внутренние средства правовой защиты до подачи иска в арбитраж.

Иначе, другие арбитражные соглашения вынуждают инвестора либо подавать иск против государства в национальные суды, либо в международный арбитраж (так называемые "развилка на дорогеПункты). Для иностранного инвестора очень важно подробно рассмотреть документ, содержащий согласие принимающего государства на арбитраж, до начала разбирательства, так как может быть запрещено дальнейшее инициирование арбитража, если суды принимающего государства сначала обращаются для разрешения спора.

Институциональный инвестиционный арбитраж против. к этому Инвестиционный арбитраж

Наиболее известным арбитражным учреждением, управляющим инвестиционными арбитражами, является Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Базируется в Вашингтоне, Арбитраж ICSID с участием сторон из Европы или Азии часто проводится в парижской штаб-квартире Всемирного банка.

Другие учреждения, такие как Стокгольмская торговая палата ( SCC ), то Постоянный арбитражный суд (СПС) и Международная Торговая Палата (МУС) также выступать в качестве арбитражных учреждений, управляющих инвестиционными арбитражами.

Инвестиционное арбитражное соглашение может также предусматривать в арбитраж (отсутствие арбитражного учреждения, которое управляет разбирательством). типично, такие в арбитражи регулируются Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Говорят, что ЮНСИТРАЛ в арбитражное разбирательство обходится дешевле, чем разбирательство в МЦУИС, хотя статистика просто не поддерживает это утверждение.

Часто, инвесторам предоставляется выбор арбитражного института, который они хотели бы поручить урегулированию спора. Этот выбор зависит от условий арбитражного соглашения, на котором ведется спор.

Продолжительность инвестиционных арбитражей

Средний инвестиционный арбитраж занимает чуть более трех лет. Согласно статистике МЦУИС, в 2015 средний арбитраж (между датой создания арбитражного суда и его заключением) продолжалась “в среднем, 39 месяцы.” Самый продолжительный спор о ICSID в истории продолжался в течение девятнадцати лет, но это было действительно исключительным и включало в себя создание двух отдельных арбитражных судов.

Нет апелляций по инвестиционным арбитражным решениям, хотя арбитражные правила, в соответствии с которыми они подаются, предоставляют ограниченные основания для отмены или отмены арбитражного решения.

Например, Правила ICSID допускают аннулирование премии, если:

– Трибунал не был составлен должным образом;
- Трибунал явно превысил свои полномочия;
- произошла коррупция со стороны члена Трибунала;
- произошел серьезный отход от фундаментального правила процедуры; или
- что в награде не указаны причины, на которых она основана.

Стоимость инвестиционного арбитража

Значительная стоимость инвестиционного арбитража не позволяет многим иностранным инвесторам полагаться на него.. По одному отзыву, средние расходы истца были USD 4,437,000 и средние расходы на респондента были USD 4,559,000 для инвестиционных арбитражей, в то время как средние судебные издержки составляли 746,000.

Стороны должны покрыть расходы третейского суда, арбитражное учреждение, гонорары экспертов и судебные издержки адвокатов. Некоторые специализированные арбитражные юридические фирмы, называется «арбитражные бутики», предоставлять юридические услуги для инвестиционных арбитражей по более конкурентным ценам, что может снизить общую стоимость. acerig пример такого бутика.

Если сторона испытывает трудности при покрытии расходов на арбитраж, также есть возможность получить финансирование от Сторонние спонсоры, которые предоставляют средства для проведения инвестиционных арбитражей в обмен на долю в финансовом результате дела. Получение стороннего финансирования - сложный и длительный процесс., Однако, и это предусмотрено только для тех случаев, которые кажутся наиболее сильными.

Арбитражный суд

Выбор арбитражного суда для инвестиционного арбитража, возможно, является наиболее важным шагом в этом процессе.. Некоторые арбитры известны принятием “простата” или “про-инвестор” позиции, и многие неоднократно появляются в инвестиционных арбитражах.

Инвестиционные арбитры были осуждены как “небольшой, секрет, Clubby” группа “великие старики“, но сегодня в инвестиционных арбитражах появляется все больше женщин-арбитров. Хотя Стороны в арбитражных разбирательствах МЦУИС могут свободно выбирать из ICSID Группа арбитров, они не обязаны это делать, и стороны, как правило, свободны выбирать, кого они хотят, при условии соблюдения определенных требований в отношении гражданства и квалификации.

Исполнение инвестиционных арбитражных решений

В Конвенция МЦУИС предоставляет правила для обеспечения международных инвестиционных наград, которые принимающие государства обязаны соблюдать (статьи 53 в 55 из Конвенция МЦУИС). Согласно Конвенции ICSID, “Каждое Договаривающееся Государство признает решение, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, обязательным и исполняет денежные обязательства, налагаемые этим решением на его территории, как если бы оно было окончательным решением суда в этом Государстве.”

Если принимающее государство не является участником Конвенции МЦУИС, Затем исполнение решения осуществляется в соответствии с Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений из 1958. В соответствии с этой Конвенцией награды международные арбитры может быть применено в течение 150 страны (примерно 3/4 стран на земле).

Инвестиционный Арбитраж Адвокаты

Технический характер международного инвестиционного арбитража требует вмешательства специализированных юристов, имеющих значительный опыт в этой области.. Процессуальные нормы, инвестиционная арбитражная юриспруденция, публичное международное право и, в частности, правила толкования международных договоров, должен быть хорошо известен адвокатом как истца, так и ответчика.

Самые опытные юридические фирмы, специализирующиеся на инвестиционном арбитраже, находятся в Женеве., Париж, Лондон, Нью-Йорк и Вашингтон, такие как Закон Асерис.

Уровень успеха инвестиционного арбитража

Согласно исследованиям, Заявители выигрывают некоторые или все свои претензии приблизительно 41% времени. Респонденты (состояния) выиграть примерно 59% времени, примерно четверть исков отклонена из-за отсутствия юрисдикции.

Принимая во внимание, что средняя претензия составляет чуть менее USD 500 миллиона, средняя награда только за USD 76 миллиона, предполагая, что многие первоначальные претензии сильно преувеличены. Чисто спекулятивные претензии имеют очень низкий шанс на успех.

Успешная партия покрывает часть своих расходов почти в половине случаев, как расходы могут последовать за событием в инвестиционном арбитраже.

Будущее инвестиционного арбитража

Некоторые выдающиеся комментаторы предсказывают прекращение инвестиционного арбитража на протяжении многих лет. Еще, Нелегко отменить многие уже заключенные договоры., так что вряд ли исчезнет в ближайшее время.

1 апреля был опубликован новый закон о защите и поощрении капиталовложений. Его главное нововведение – стабилизационная оговорка. Инвесторы получают возможность реализовывать инвестиционные проекты, основываясь на гарантии государства не применять акты, которые могут ухудшить их положение. Об основных нюансах нового инструмента поддержки инвестиций рассказали советник Олег Ушаков и младший юрист Дмитрий Кабанов из практики банковского и финансового права, рынков капитала АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры».

История вопроса

Уже в июле 2020 года должен быть запущен национальный план восстановления экономики. На момент подготовки статьи его текст не был опубликован, однако исходя из проекта плана, а также заявлений, сделанных чиновниками, теме инвестиций отводится серьезная роль.

Тема на слуху уже не первый год. В марте 2018 года Президент РФ Владимир Путин дал поручение Правительству совместно с Банком России разработать план действий по ускорению темпов роста инвестиций и их доли в валовом внутреннем продукте. В том же году Минфин России разработал и направил в РСПП проект закона «О защите и поощрении капиталовложений в России». В октябре 2018 года министр финансов РФ А.Г. Силуанов анонсировал проект закона на совещании глав регионов в Казани. Предполагалось, что принятие такого закона улучшит инвестиционный климат и придаст импульс развитию экономики страны.

В докладе бизнес-омбудсмена Президенту говорилось о необходимости данного закона: «согласно закону «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», принятому еще в 1998 году, права субъектов инвестиционной деятельности, с которыми заключаются госконтракты, являются стабильными и сохраняют свою силу на весь срок их действия. Но де-факто стабильных условий инвестор не получает. В инвестиционных соглашениях предполагается, что бюджет выступит в качестве гаранта: если условия будут нарушены, бюджет компенсирует инвесторам ущерб от изменения условий».

Позднее, в сентябре 2019 года вице-премьер Д. Козак представил свой проект закона «О поощрении и защите частной инвестиционной деятельности в России», довольно сильно отличающийся от законопроекта Минфина России.

Спустя примерно месяц после внесения в Государственную Думу в первом чтении была принята минфиновская версия законопроекта, получившего наименование «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации». Однако после этого законопроект опять «увяз» в обсуждениях, поскольку многих не устраивал предмет его регулирования (в частности, законопроект серьезно затрагивал концессионные соглашения и соглашения ГЧП/МЧП, унифицировал формы государственной поддержки и т.д.).

В результате была принята компромиссная версия закона. Однако его опубликование 1 апреля текущего года на фоне разгоревшейся пандемии осталось во многом незамеченным. И вот теперь тема инвестиций вновь на повестке дня, правда, уже в несколько иных обстоятельствах.

Стабилизационная оговорка – основной предмет нового закона

Какие же меры поддержки инвестиций предусмотрены новым законом?

Основная новелла заключается в следующем: между организацией, реализующей инвестиционный проект (ОРП), с одной стороны, и одним или несколькими публично-правовыми образованиями, с другой стороны, может быть заключено соглашение о защите и поощрении капиталовложений (СЗПК), в соответствии с которым публичная сторона гарантирует частной стороне неприменение актов, которые могут ухудшить реализацию инвестиционного проекта (стабилизационная оговорка).

Так, например, если основная ставка налога на прибыль на дату заключения СЗПК составляет 20%, то даже в случае ее повышения в отношении всех налогоплательщиков для ОРП она все равно останется на уровне 20% (в отношении прибыли, генерируемой инвестиционным проектом).

Не подлежат применению также акты, которые увеличивают сроки или количество процедур, необходимых для реализации инвестиционного проекта.

Каждое публично-правовое образование отвечает за неприменение «своих» актов: Российская Федерация – за федеральные, субъекты РФ – за региональные, муниципалитеты – за местные.

В данном случае важно понимать, что СЗПК – это не договор о совместном с государством ведении бизнеса, это, прежде всего, стабилизация законодательства. Как будет показано ниже, инвестор должен быть заинтересованным в реализации инвестиционного проекта и без такой стабилизации; однако если она предоставляется, это, безусловно, будет в помощь.

Требования к ОРП

В качестве ОРП может выступать любое российское юридическое лицо, в том числе проектная компания (за исключением государственных и муниципальных учреждений, а также государственных и муниципальных унитарных предприятий). При этом под проектной компанией понимается такая ОРП, которая была специально создана для реализации инвестиционного проекта и которая соответствует совокупности следующих требований:

а) в уставе организации содержится положение о том, что предметом ее деятельности является реализация инвестиционного проекта;

б) не менее 90 процентов всей выручки организации составляет выручка, полученная организацией от реализации инвестиционного проекта.

Таким образом, например, для целей «стабилизации» налога на прибыль инвесторы могут либо создать отдельную проектную компанию, либо вести отдельный учет прибыли, поступающей от инвестиционного проекта.

Иностранные инвесторы могут участвовать в СЗПК только через участие в капитале российского юридического лица.

Требования к инвестиционным проектам

Закон предусматривает, что инвестиционный проект должен считаться новым. Для этого должно соблюдаться одно из следующих условий:

ОРП приняла решение об утверждении бюджета на капитальные расходы (без учета бюджета на расходы, связанные с подготовкой проектно-сметной документации, проведением проектно-изыскательских и геолого-разведочных работ) до дня вступления в силу закона, но не ранее 7 мая 2018 года и подала заявление о реализации такого проекта не позднее 31 декабря 2021 года; или
ОРП приняла решение об утверждении бюджета на капитальные расходы (без учета бюджета на расходы, связанные с подготовкой проектно-сметной документации, проведением проектно-изыскательских и геолого-разведочных работ) после дня вступления в силу закона и подала заявление о реализации такого проекта не позднее одного календарного года после принятия такого решения.

Если в уставе ОРП, являющегося хозяйственным обществом, отсутствует указание на то, какой орган уполномочен на принятие решения об утверждении бюджета проекта, достаточно решения единоличного исполнительного органа.

Инвестиционный проект не может осуществляться в следующих сферах деятельности:

игорный бизнес;
производство табачных изделий, алкогольной продукции, жидкого топлива (ограничение неприменимо к жидкому топливу, полученному из угля, а также на установках вторичной переработки нефтяного сырья согласно перечню, утверждаемому Правительством РФ);
добыча сырой нефти и природного газа, в том числе попутного нефтяного газа (ограничение неприменимо к инвестиционным проектам по сжижению природного газа);
оптовая и розничная торговля;
деятельность финансовых организаций, поднадзорных Банку России (ограничение неприменимо к случаям выпуска ценных бумаг в целях финансирования инвестиционного проекта);
строительство (модернизация, реконструкция) административно-деловых центров и торговых центров (комплексов), а также жилых домов.

Также закон предусматривает минимальные «пороги» инвестиций для заключения СЗПК: чем больше уровень капиталовложений, тем более широкий круг актов может стабилизироваться.

Так, например, для того, чтобы Российская Федерация могла быть стороной СЗПК, должны соблюдаться следующие условия:

Акты, подлежащие «стабилизации»

1. Акты, предусматривающие увеличение ставок вывозных таможенных пошлин

Не менее 10 миллиардов рублей

2. Акты, предусматривающие увеличение ставок платы (сбора) и (или) расширение платежной базы (объектов обложения), используемых при определении размера платы за негативное воздействие на окружающую среду, платы за пользование водными объектами, утилизационного сбора, экологического сбора, подлежащих уплате в бюджеты бюджетной системы РФ

3. Акты, предусматривающие увеличение ставки платы за единицу объема лесных ресурсов, а также изменение порядка определения и общего размера арендной платы, устанавливаемых при использовании лесного участка с изъятием лесных ресурсов на арендуемом лесном участке

4. Акты, изменяющие сроки и (или) объемы предоставления:

1) субсидий и бюджетных инвестиций в соответствии с бюджетным законодательством РФ

2) субсидий кредитору по кредитному договору, предусматривающему предоставление ОРП кредитных средств по льготной ставке

- не менее 250 миллионов рублей для новых инвестиционных проектов, относящихся к сферам здравоохранения, образования, культуры, физической культуры и спорта;

- не менее 500 миллионов рублей для новых инвестиционных проектов в сфере цифровой экономики, экологии, сельского хозяйства;

- не менее 1,5 миллиарда рублей для новых инвестиционных проектов в сфере обрабатывающего производства;

- не менее 5 миллиардов рублей для новых инвестиционных проектов в иных сферах экономики.

5. Акты (решения) в области земельного, градостроительного и иного законодательства, указанные в п. 3 ч. 3 ст. 9 ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений…».

Следует отметить, что выше в таблице перечислены акты (решения), подлежащие стабилизации в соответствии со статьей 9 ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений…». Помимо этого, акты законодательства, подлежащие стабилизации, содержатся в Налоговом кодексе РФ. Так, согласно ст. 5 НК РФ, положения актов законодательства о налогах и сборах, в том числе в части введения новых налогов и (или) сборов, вступившие в силу после даты включения в реестр соглашений сведений о заключении СЗПК, не применяются в части правоотношений, связанных с исполнением такого СЗПК (т.е. в отношении инвестиционного проекта). Конкретный перечень таких актов зависит от того, какие публичные субъекты являются сторонами СЗПК.

Максимальный срок применения стабилизационной оговорки также зависит от объема капиталовложений:

Максимальный срок применения стабилизационной оговорки

Объем капиталовложений ОРП

До 5 млрд. рублей

От 5 до 10 млрд. рублей

От 10 млрд. рублей

Процедура заключения СЗПК

Помимо стандартной конкурсной процедуры, закон устанавливает, что при соблюдении ряда формальных требований СЗПК заключается в заявительном порядке. Иными словами, публичная сторона не может отказать в заключении СЗПК, если соблюдаются все предусмотренные законом условия.

Муниципальное образование может стать стороной СЗПК на добровольной основе; согласие уполномоченного органа местного самоуправления на заключение СЗПК может быть предоставлено в комплекте документов при подаче заявки ОРП на заключение соглашения.

До 1 апреля 2021 года СЗПК может заключаться на бумажном носителе; при этом его обязательной стороной должна быть Российская Федерация. К указанной дате должна быть создана государственная информационная система «Капиталовложения». Соответственно, после 1 апреля 2021 года соглашения о защите и поощрении капиталовложений будут заключаться в электронном виде, а подписываться - усиленной квалифицированной электронной подписью. При этом соглашение в любом случае вступает в силу с даты его регистрации Федеральным казначейством.

Ответственность сторон и расторжение договора

Закон предусматривает ответственность организации, реализующей проект, за нарушение СЗПК, только если ОРП в ходе реализации инвестиционного проекта получит бюджетные средства. В остальных случаях, по сути, единственным негативным последствием незавершения проекта (или просрочки в его реализации) является возможность публичной стороны расторгнуть договор, по общему правилу, в судебном порядке; при этом взимание каких-либо штрафов с ОРП не предполагается. Допускается также расторжение СЗПК во внесудебном порядке при наступлении любого из следующих условий: если в отношении ОРП открыто конкурсное производство в соответствии с ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», или если принято решение о ликвидации ОРП.

Таким образом, законодатель дает инвестору право на предпринимательский риск. Государство тоже, по сути, ничего не теряет: если представить, что инвестиционный проект не был запущен, то не было бы и уплаченных от его реализации налогов. Таким образом, нельзя говорить о недоуплаченных налогах вследствие стабилизации законодательства.

Ответственность публично-правовых образований

Публично-правовое образование несет ответственность перед организацией, реализующей проект, за применение в отношении ОРП актов (решений) без учета стабилизационной оговорки, а также, например, в случае нарушения сроков и (или) объемов предоставления «обещанных» субсидий и бюджетных инвестиций.

Ответственность публично-правового образования, по общему правилу, ограничена реальным ущербом. Методика его определения должна быть определена Правительством РФ. При этом объем реального ущерба (в совокупности с объемом мер поддержки, предоставленных в соответствии с законом) не может превышать размера обязательных платежей, исчисленных ОРП для уплаты в соответствующие бюджеты публично-правовых образований, являющихся сторонами СЗПК, в связи с реализацией инвестиционного проекта.

Дополнительно закон ограничивает возможность взыскания с публично-правового образования реального ущерба, предусматривая, что условием предъявления соответствующего иска является фактичекски реализация инвестиционного проекта (например, одним из таких условий является введение в эксплуатацию всех объектов недвижимости, предусмотренных проектом).

Таким образом, как отмечалось выше, инвестор должен быть действительно заинтересован в реализации инвестиционного проекта и при отсутствии СЗПК. Как видим, перспектива взыскания ущерба с публичной стороны является несколько отдаленной. В то же время, сама возможность взыскания такого ущерба, тем не менее, будет сдерживать публичную сторону от нарушений условия соглашения.

Меры государственной поддержки

Закон предусматривает, что в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, ОРП могут быть возмещены затраты:

на создание (строительство), модернизацию и (или) реконструкцию объектов обеспечивающей и (или) сопутствующей инфраструктур, необходимых для реализации инвестиционного проекта, в том числе на реконструкцию объектов инфраструктуры, находящихся в государственной (муниципальной) собственности;
на уплату процентов по кредитам и займам, купонного дохода по облигационным займам, привлеченным для создания (строительства), модернизации и (или) реконструкции объектов обеспечивающей и (или) сопутствующей инфраструктур, необходимых для реализации инвестиционного проекта, в том числе на реконструкцию объектов инфраструктуры, находящихся в государственной (муниципальной) собственности.

Предельный объем возмещаемых затрат, указанных выше, не может превышать:

50 процентов фактически понесенных затрат для объектов обеспечивающей инфраструктуры;
100 процентов фактически понесенных затрат для объектов сопутствующей инфраструктуры.

Кроме того, как было указано выше, объем возмещаемых затрат в совокупности с объемом реального ущерба не может превышать размера вышеуказанных обязательных платежей, исчисленных организацией, реализующей проект, для уплаты в бюджеты публично-правовых образований, являющихся сторонами СЗПК.

Организации, реализующей проект, заключившей соглашение о защите и поощрении капиталовложений, могут быть предоставлены меры государственной поддержки, не предусмотренные ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений». При этом объем мер государственной поддержки, за исключением объема мер государственной поддержки, указанных в законе, не должен превышать объем капитальных вложений, направляемых на реализацию нового инвестиционного проекта, в отношении которого заключено СЗПК.

Под капитальными вложениями в данном случае понимаются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Авторы:

Олег Ушаков
советник АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Инициатива создания специализированного суда для финансовых и инвестиционных споров стала главной темой круглого стола "Правовая защита инвестиций: инструменты разрешения споров". Эксперты рассуждали о механизмах защиты инвесторов, кого же таковыми считать и нужен ли им спецсуд. А в качестве успешного опыта приводили создание Суда по интеллектуальным правам и опыт казахстанских коллег.

Для чего нужен специализированный суд?

25 октября в здании Торгово-промышленной палаты прошел круглый стол, посвященный защите инвестиций. Мероприятие, организованное совместно с газетой «Экономика и жизнь» и Институтом развития гражданского законодательства, собрало инвесторов ученых, адвокатов и другие заинтересованные стороны.

Наталья Пекшева, эксперт фондового рынка, на правах представителя сообщества профессиональных инвесторов рассказала об идее создания специализированного суда для финансовых и инвестиционных споров. Она считает, что эту инициативу можно реализовать, ориентируясь на опыт формирования Суда по интеллектуальным правам. В качестве другого примера она привела специализированный инвестиционный суд, который с начала 2016 года функционирует в Казахстане. Главная предпосылка для формирования такого суда – потребность портфельных инвесторов быстро и на профессиональном языке разрешать все свои споры, подчеркнула спикер.

Вместе с тем в Казахстане предпосылок появления специальной подсудности по рассмотрению инвестиционных споров было гораздо больше, самая важная из них – вступление в силу нового процессуального кодекса. Сейчас инвестиционные споры рассматриваются в городском суде Астаны по общим правилам судопроизводства. Но есть исключение: процессы, которые связаны с участием крупного инвестор,а подсудны специализированной коллегии Верховного суда Казахстана, тоже по правилам суда первой инстанции. Такие дела рассматриваются в двухмесячный срок одним судьей. Решение по такому спору вступает в силу с момента его оглашения, а его пересмотр возможен коллегией Верховного суда Казахстана в течение одного месяца.

Поддержала идею Пекшевой о специализированном суде и Елена Постнова, руководитель управления правового обеспечения профессиональной деятельности на финансовых рынках ПАО "СПБ". По ее наблюдениям, судебные органы сейчас завалены "кредитными" делами и не могут сосредоточиться на кропотливом разбирательстве инвестиционных споров. Требует обобщения и сама практика по такой категории дел, чтобы инвестор мог оценить перспективу своего разбирательства. К слову, дать соответствующие разъяснения в ближайшее время обещал ВС (см. "Вячеслав Лебедев: ВС готовит постановление Пленума об иностранных инвесторах"). Постнова отметила, что суды нередко больше следят за соблюдением процессуальных норм, а не смотрят на суть спора: "Специализированный суд концентрировался бы на скором решении сложных задач. Тогда инвесторы будут понимать, что их права защищены".

Мария Ерохова, доцент кафедры гражданского права НИУ ВШЭ, назвала две главные составляющие при защите прав инвестора:

1) Нормативная основа: "Она у нас хорошая, только мы не всегда умеем ей пользоваться".

2) Независимый суд: "Нужно прилагать максимум усилий для выполнения этого принципа".

Она согласна с инициативой создания специализированных судов: "СИП, например, уже оправдал свое появление". В контексте этой темы эксперт затронула и вопрос развития института коллективных и групповых исков: "Пока он приживается тяжело, с 2009 года по каждому федеральному округу не больше 20 таких дел". Ерохова уверена, что в случае появления "суда для инвесторов" правовому сообществу придется учиться работать по групповым искам.

Важно было услышать и мнение тех, кто связан с венчурными инвестициями. Не секрет, что подобные вложения являются наиболее рисковыми, поэтому такие инвесторы хотят обеспечить своим деньгам максимальную защиту.

Искендер Нурбеков, заместитель директора по правовым вопросам и инициативам Фонда развития интернет-иницатив, считает, что рынку венчурных инвестиций нужен специализированный суд, при этом на первом этапе это может быть панель в третейском суде, а в будущем – судейский состав в специализированном государственном суде для инвесторов. Спикер подчеркнул, что любой спор должен рассматриваться с участием профессионалов, которые не являются юристами.

Елена Горемыкина, член объединенной юридической группы Российской ассоциации венчурного инвестирования, поддержала коллегу и отметила желание инвесторов видеть представителей бизнеса в суде: "На государственной платформе это нельзя реализовать". В то же время она не спорит с тем, что венчурные инвесторы должны иметь и на территории России эффективный механизм для разрешения споров, который составит альтернативу государственному.

Единого мнения у экспертов нет

Все присутствующие юристы отметили, что вопрос создания специализированных судов по рассмотрению финансовых и инвестиционных споров не раз поднимался в узком кругу экспертов. Но как подчеркнула Елена Авакян, советник АБ "ЕПАМ", у юридического сообщества нет консолидированного мнения по этой теме. Она выделила два главных вопроса, которые нужно разрешить, прежде чем пытаться создать такой суд: определиться, кого можно считать инветором и решить, в каких случаях спор подведомствен спецсуду. По ее мнению, важен и вопрос предполагаемого расположения такого суда: "Очень интересно было бы создать представительство на Дальнем Востоке".

По мнению Александра Молотникова, председателя правления Русско-Китайского юридического общества, доцента юрфака МГУ, развивать в первую очередь стоит альтернативное разбирательство – третейские суды: "Пример СИПа – позитивная и счастливая история для отечественной юриспруденции, но создание любой новой единицы в рамках судебной системы – это щепетильный вопрос". С тем, что альтернативной спецсуду может стать третейская система, согласен и Владимир Юрасов, управляющий партнер МКА "Юрасов, Ларин и партнеры". По его мнению, особенно актуальным это может стать для регионов, где обучить профессионального судью определенной специфике сложнее. "Но должен быть жесткий контроль, чтобы не функционировали карманные суды", – добавил он.

Антон Клячин, управляющий партнер юридической фирмы “Salomon Partners”, настаивал на том, что необходимо добиваться не создания спецсуда, а разделения судей по специализациям, поскольку один и тот же судья не может качественно и вдумчиво разрешать споры на разные темы. Однако он уверен, что выделение специализации может идти и без увеличения количества судов.

Одна из главных предпосылок, из-за которой хотят создать специализированный суд по финансовым и инвестиционным спорам, – это единообразие судебной практики. Инвестору тогда будет проще понимать всю специфику разрешения спорных моментов и прогнозировать примерный результат. Однако Михаил Шварц, доцент кафедры гражданского процесса юрфака СПбГУ, сказал, что такая предпосылка не должна быть самоцелью: "Порой она только вредит делу. Выстраивание судебной системы по принципу единства практики уничтожает творческое начало для первой инстанции".

"ЦБ нас поддержал, но он не может учредить суд"

После окончания мероприятия Пекшева поделилась с "Право.ru" своим мнением об итогах обсуждения. Эксперт призналась, что для нее стала открытием информация о том, что такая инициатива уже обсуждалась ранее в узких правовых кругах. Она подчеркнула, что сейчас достаточно денег, которые люди хотели бы инвестировать: "Следовательно, очень важна и защита таких вложений, чему специализированный суд только поможет".

Пекшева рассказала, что уже сделала ряд шагов для продвижения своей идеи: "Мне удалось заручиться поддержкой ЦБ, там мою идею одобряют. Проблема только в том, что этот орган не может учредить суд. Солидарны с инициативой создания специализированного суда и представители бизнес-среды".

Подводя своеобразный итог дискуссии, Татьяна Андреева, доцент кафедры гражданского процесса юрфака МГУ, напомнила, что идея создания СИП, в отличие от специализированного суда для финансовых и инвестиционных споров, обсуждалась очень давно – еще в 90-е годы, а реальной почвой для его появления стало принятие ч. 4 ГК. По словам Андреевой, для создания нового спецсуда важно для начала сформировать критерии тех дел, которые он сможет рассматривать, и заручиться поддержкой Верховного суда.

В последнее время инвестиционный арбитраж становится объектом непрерывной критики. И хотя число инвестиционных разбирательств продолжает расти, ряд государств, а также Европейский союз отказываются от использования этого механизма разрешения споров в своих международных соглашениях. Действительно ли возможность обратиться с иском против государства в арбитраж дает инвесторам неоправданное преимущество? Почему Россия выступает за его сохранение в современном виде? На эти и другие вопросы в своей авторской колонке отвечает управляющий партнер адвокатского бюро «Гребельский и Партнеры», эксперт в международном частном праве и международном арбитраже Александр Гребельский.

Инвестиционный арбитраж: история и причины создания

Для любого, кто вовлечен в международную коммерцию, крайне важно иметь возможность защитить свои права, в случае если они нарушены контрагентом. Ее предоставляет международный коммерческий арбитраж — Нью-Йоркская конвенция 1958 года позволяет добиться признания и приведения в исполнение арбитражного решения в большинстве современных стран.

Совсем иначе обстоит дело в ситуации, когда иностранный коммерсант вовлечен в конфликт с государством. Сложности здесь вызваны несколькими обстоятельствами. Так, обращение в суды такого государства, как правило, является малоэффективным, а попытка инициирования судебного разбирательства в иных органах может натолкнуться на возражения со ссылкой на наличие у суверена иммунитета.

Для преодоления такого дисбаланса используется инвестиционный арбитраж. В рамках этого механизма инвестор получает возможность инициировать арбитражное разбирательство против государства, принимающего иностранные инвестиции (государства-реципиента), и в случае положительного решения попытаться его исполнить. В основе современного инвестиционного арбитража лежат многосторонние (MIT) и двусторонние (BIT) соглашения о поощрении и защите капиталовложений (в настоящий момент по всему миру действует свыше 2200 таких соглашений), а также Вашингтонская конвенция 1965 года о создании Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID) со штаб-квартирой в Вашингтоне.

Механизм, который является довольно распространенным на современном этапе, еще в начале XX века показался бы чем-то невероятным. Государства, руководствуясь доктриной абсолютного иммунитета, никогда не участвовали в разбирательствах, инициированных частными лицами. В случае нарушения прав иностранных инвесторов (как это многократно происходило, например, в Латинской Америке, где правительства национализировали железные дороги и иные объекты инфраструктуры, построенные иностранцами), применялась известная доктрина аргентинского юриста Карлоса Кальво. Согласно ей, иностранные инвесторы не вправе рассчитывать на обращение, отличное от того, которое государство гарантирует собственным гражданам, и должны быть заслушаны лишь в национальных судах принимающих инвестиции государств. Единственным способом защиты был дипломатический путь, который иногда перерастал в так называемую «канонерочную» (от английского gunboat), по сути, военную дипломатию.

Окончание Второй мировой войны повлекло серьезные изменения в международном экономическом праве. Важнейшим фактором восстановления экономики была признана возросшая активность иностранных инвесторов, а право собственности, включая право на компенсацию в случае экспроприации, как одно из основных прав было закреплено во Всеобщей декларации прав человека и целом ряде иных документов.

Вместе с тем подписанная в 1965 году Вашингтонская конвенция и предлагаемый ею механизм инвестиционного арбитража заработали не сразу. В первые 30 лет своего существования МЦУИС рассматривал в среднем одно дело в год. Начиная с 1995 года число дел, рассматриваемых ежегодно, выросло до 30. По состоянию на 30 июня 2021 года МЦУИС было рассмотрено 838 дел. Рассматривают такие дела и иные постоянно действующие арбитражи и арбитражи ad hoc.

Критика инвестиционного арбитража и общественный резонанс

Последнее десятилетие существования инвестиционного арбитража знаменуется противоречивыми тенденциями. С одной стороны, продолжает увеличиваться количество инвестиционных споров, разрешаемых в арбитражном порядке. Кроме того, наблюдается рост числа соглашений о свободной торговле и BIT. С другой — инвестиционный арбитраж, предусмотренный такими соглашениями, несмотря на растущую популярность и запрос инвесторов, подвергается непрерывной критике.

Ряд аналитиков утверждает, что в результате работы этого механизма баланс между защитой публичных интересов и прав корпораций сильно сместился в сторону последних. В большинстве своем споры разрешают составы из трех человек. При этом в крупнейших делах участвует небольшая группа суперэлитных арбитров (не более 20 специалистов), которые неподотчетны общественности и защищают корпоративные интересы, зарабатывая на назначениях баснословные гонорары. Одновременно они же могут выступать в качестве представителей сторон, реализуя ротацию между теми, кто участвует в споре в качестве обычных юристов, и теми, кто его разрешает. Решения третейского суда (например, МЦУИС), в отличие от решения государственного суда, не могут быть пересмотрены по существу в вышестоящей инстанции.

К надлежащим гарантиям инвесторов арбитры относят запрет на принятие национальными правительствами изменений в законодательство, которые будут расходиться с ожиданиями инвесторов. В теории инвестарбитража даже появился термин «регуляторное похолодание» (regulatory chill), и именно его называют главной угрозой для государственного суверенитета. Опасаясь многомиллиардных исков инвесторов, правительства отказываются от законотворчества в интересах собственных граждан. Такое «похолодание» может затрагивать законодательства о защите окружающей среды, изменении климата, здравоохранении, энергетике, труде и другие сферы, связанные с интересами международного капитала. Несколько инвестиционных арбитражей словно специально были инициированы, чтобы проиллюстрировать эту тенденцию и подогреть негодование общественности.

Так, в 1997 году американская химическая корпорация Ethyl инициировала инвестиционный арбитраж на основе Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА) против Канады. Ранее государство запретило использовать токсичные бензиновые присадки для улучшения производительности двигателя, содержащие магний (нейротоксин, запрещенный в большинстве стран, включая США). Когда законопроект только рассматривался, компания прямо заявила, что предъявит требование на основании MIT. Впоследствии она действительно подала соответствующий иск, утверждая, что Канада осуществила непрямую экспроприацию, запрещенную НАФТА. Несмотря на юрисдикционные возражения, в 1998 году арбитраж признал свою компетенцию на рассмотрении спора. Менее чем через месяц канадское правительство урегулировало спор с корпорацией, выплатив ей 13 миллионов долларов в качестве убытков, а также отменило запрет на использование вредных бензиновых присадок.

Сразу в двух делах предъявила инвестиционные иски к Германии шведская энергетическая компания Vattenfall в соответствии с Договором к Энергетической хартии. Первый спор был связан с задержкой выдачи разрешения на строительство угольной электростанции в Гамбурге из-за правительственных инициатив, связанных с экологией. После того, как первоначально корпорация подала иски в национальные суды ФРГ, правительство города выдало разрешение, содержащее дополнительное требование по защите реки Эльбы от загрязнений. Вместо того чтобы выполнить его, Vattenfall обратилась в инвестарбитраж, утверждая, что экологические правила Гамбурга равносильны экспроприации и нарушению обязательства страны по предоставлению иностранным инвесторам равноправного режима.

Чтобы избежать неопределенности, Германия заключила с корпорацией мировое соглашение. Оно обязало местные власти отказаться от дополнительных экологических требований (в том числе против загрязнения реки) и выдать требуемые разрешения, необходимые для продолжения строительства завода. Угольная электростанция Vattenfall в Гамбурге начала работу в феврале 2014 года.

Во втором деле окрыленная успехом корпорация предъявила к Германии требование на сумму свыше 5 миллиардов долларов за запрет строительства и эксплуатации атомных электростанций, введенный после аварии на АЭС Фукусима-1 в Японии. Несмотря на многочисленные отводы арбитрам дело, инициированное в 2012 году, все еще находится в производстве МЦУИС.

Сохранение инвестиционного арбитража в современном виде

В результате общественного резонанса, порожденного этими и иными аналогичными решениями, в регулировании инвестиционного арбитража стали происходить изменения. Ряд государств денонсировал Вашингтонскую конвенцию и отказался от пролонгации BIT в их современном виде. Например, Австралия заявила, что не будет заключать инвестиционные соглашения, предусматривающие обязательный арбитражный порядок разрешения споров с инвестором. В рамках инвестиционного спора голландской страховой компании Achmea против Словакии суд ЕС по запросу немецкого суда в марте 2018 года принял постановление о несовместимости инвестиционного арбитражного механизма, предусмотренного большинством европейских BIT, с правом ЕС.

В свою очередь в новые соглашения о защите капиталовложений (такие как Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение между ЕС и Канадой, CETA) Евросоюз включает положение о разрешении споров в так называемой Системе Инвестиционного суда, где перекос сделан уже в сторону защиты процедурных прав государств-реципиентов.

Кроме того, за последние несколько лет Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) приняла ряд документов, направленных на повышение транспарентности инвестиционного арбитража (поправки к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ и Маврикийская конвенция о прозрачности). Рабочая группа III комиссии ведет масштабную работу по реформированию системы разрешения споров в инвестиционном арбитраже с одновременным сохранением преимуществ негосударственного механизма разрешения таких споров.

Помимо резонансных дел в основе критики лежит еще несколько доводов. Так, некоторые экономисты ставят под сомнение эффективность соглашений о поощрении иностранных капиталовложений как инструмента, направленного на приток иностранного капитала. В качестве примера они приводят Бразилию, которая в отсутствии действующих BIT остается одним из лидеров по привлечению иностранных инвестиций среди стран БРИКС.

В то же время очевидно, что менее крупные развивающиеся страны, в особенности некоторые африканские и азиатские государства, с учетом особенностей действующих в них политических режимов, действительно нуждаются в предоставлении дополнительных юридических гарантий иностранным инвесторам с целью привлечения их средств в собственную экономику. К примеру, Эквадор (заметно «пострадавший» в результате целого ряда инвестиционных арбитражей) в 2009 году денонсировал Вашингтонскую конвенцию, но затем, в июне текущего года вновь подписал ее.

Критики также утверждают, что современный инвестиционный арбитраж в значительно большей степени защищает права инвестора, нежели государства-реципиента. В действительности, по статистике инвесторы проигрывают большинство инвестиционных арбитражных разбирательств, добиваясь положительных результатов лишь примерно в 30% случаев. При этом сам по себе инвестиционный арбитраж ставит своей целью не запрет государству на принятие того или иного полезного для общества регулирования, а получение компенсации в интересах инвестора, которая в данном случае является экономическим следствием того или иного решения. Зачастую решения, обладающие положительным эффектом для общества, являются в краткосрочной перспективе невыгодными, ведут к снижению налоговых поступлений и так далее. Однако социальные государства не отказываются от таких мер ни в результате экономических убытков, ни под воздействием санкций со стороны инвесторов.

Не нужно забывать, что разрешение арбитражным путем споров между инвестором и принимающим инвестиции государством заметно снижает межгосударственную напряженность, которая периодически возникала бы в случае, если бы такой возможности не существовало. Кроме того, инвестиционная защита оказывает благотворное влияние на укрепление верховенства права и совершенствование механизмов государственного управления, а также на утверждение принципа законности на территории суверена, что является неожиданным вкладом в развитие государств.

На сегодняшний день, несмотря на наличие существенных недостатков инвестиционного арбитража, у него нет реальной альтернативы. Возможно поэтому Российская Федерация в рамках своей работы в ЮНСИТРАЛ последовательно выступает за сохранение инвестарбитража в его современном виде.

Подробнее о положении инвестиционного арбитража в современных реалиях и роли государства и государственного суверенитета в разрешении инвестиционных споров — на круглом столе «Инвестиционный арбитраж и суверенитет государства: современные проблемы и пути их решения».

Будет ли система инвестиционных судов лучше, чем нынешние механизмы международного инвестиционного арбитража?? ЕС и Канада, кажется, так думают.

В недавно утвержденном и подписанном Комплексном торгово-экономическом соглашении между Европейским Союзом (США) и канада, ЕС и его государства-члены предлагают другой подход к международному инвестиционному арбитражу для разрешения инвестиционных споров.. Это спорное предложение о создании многосторонней системы постоянной Инвестиционного суда.

Слово 'Корт' не появляется в CETA, который, вместо, предусматривает разрешение споров в первую очередь двусторонним ‘Трибунал», пока стороны не установят многостороннийсуд». CETA копирует формулировку предложения по Системе инвестиционных судов, которая впервые появилась в другом месте, в частности, в рамках все еще обсуждаемого Трансатлантического торгового и инвестиционного партнерства между ЕС и США. Он также был включен в Соглашение о свободной торговле между ЕС и Вьетнамом..

Хотя CETA была подписана (и ратификации ожидают), эта часть главы об инвестициях все еще обсуждается. Это свидетельствует о весьма противоречивой природе предложения. по факту, Канада и ЕС только что завершили переговоры о 40 другие страны в Женеве относительно постоянной системы инвестиционных судов.

Предложение содержит «гарантии», такие как централизованный апелляционный механизм, положения о прозрачности, постоянные судьи, и т.п., это якобы гарантирует, что чувствительный предмет, часто рассматривается в инвестиционном арбитраже, правильно обрабатывается более «законным» органом, чем одноранговой арбитражные суды.

Дополнительно, Система инвестиционных судов будет нацелена на то, чтобы такие вопросы, как злоупотребление процессом и конфликт интересов арбитров, заявления о которых часто делаются в инвестиционных арбитражах, будет решаться через положения об этике (например, запрет "двойной шляпы"), квалификация и случайное назначение судей. В нем также есть некоторые интересные положения, такие как раскрытие информации, как раскрытие стороннего финансирования инвесторами..

С другой стороны, это предложение порождает ряд практических и правовых проблем, к которому осторожно относится инвестиционное арбитражное сообщество. Система инвестиционных судов уменьшит некоторые привлекательные особенности арбитража, такие как конфиденциальность (уже несколько уменьшилось для арбитража ЮНСИТРАЛ) и партийная автономия при назначении судей, поднимая вопросы о расходах, продолжительность процедур и финансирования нового учреждения. Ключевой вопрос «кто решает кто решает»Было решено таким образом, который может также не соответствовать интересам обеих Сторон. Средний арбитраж ICSID уже стоит сверх USD 8 миллиона, и с Апелляционным трибуналом, который может рассматривать как законы, так и факты снова, это, несомненно, увеличится.

второй, Пул потенциальных постоянных судей с необходимой квалификацией и отсутствием конфликта интересов с человеком Суд довольно мал. Скорее всего, он будет состоять из тех же арбитров, которые уже выступают в качестве арбитров по инвестиционным соглашениям..

Другим важным вопросом является обеспечение исполнения решений инвестиционной судебной системы., которую СЕТА пытается обойти, прямо указав на 1958 Конвенция. Совершенно неясно, что эти решения будут соответствовать определению арбитражного решения, что является необходимым предварительным условием применимости Конвенции. Будет доказано, что награды присуждаютсяпостоянные арбитражные органы, представленные сторонамиВ соответствии со статьей I(2) Нью-Йоркской конвенции, но сила этого аргумента зависит от формы, которую в конечном итоге принимает система инвестиционных судов.

Прошлой, в контексте CETA и ЕС, создание Постоянной инвестиционной судебной системы поставило вопрос о совместимости с договорами ЕС, вот почему в ближайшие месяцы вопрос, вероятно, будет передан в Европейский суд для вынесения заключения.

Система инвестиционных судов является последней предложенной мерой в контексте многосторонности и институционализации децентрализованного режима международного инвестиционного права.. Успех предложения ознаменует новую эру для международного инвестиционного права во всем мире.

Невозможно сказать, будет ли система инвестиционных судов лучше или хуже, хотя совершенно очевидно, что институционализация и апелляционный механизм сделают решение инвестиционных споров еще более дорогим.

Соответствующие положения договора CETA о системе инвестиционных судов приведены ниже..

Конституция Трибунала

Трибунал, учрежденный в соответствии с настоящим разделом, принимает решение по искам, поданным в соответствии со статьей 8.23.
Объединенный комитет CETA, после вступления в силу настоящего Соглашения, назначить пятнадцать членов Трибунала. Пять из членов Трибунала должны быть гражданами государства-члена Европейского Союза, пятеро должны быть гражданами Канады[1] и пятеро должны быть гражданами третьих стран.
Объединенный комитет CETA может принять решение об увеличении или уменьшении числа членов Трибунала в три раза. Дополнительные назначения должны производиться на той же основе, что и в пункте 2.
Члены Трибунала должны обладать квалификацией, необходимой в их соответствующих странах для назначения на судебную должность., или быть юристами признанной компетенции. Они должны продемонстрировать опыт в международном публичном праве. Желательно, чтобы они имели опыт, в частности,, в международном инвестиционном праве, в международном торговом праве и разрешении споров, возникающих в рамках международных инвестиционных или международных торговых соглашений.
Члены Трибунала, назначенные в соответствии с настоящим Разделом, назначаются на пятилетний срок., возобновляемый один раз. Однако, условия семи из 15 лица, назначенные сразу после вступления в силу Соглашения, определяется по жребию, продлится до шести лет. Вакансии заполняются по мере их возникновения. Лицо, назначенное для замены члена Трибунала, срок полномочий которого еще не истек, остается в должности до истечения срока полномочий предшественника.. В общем, член Трибунала, служащий в отделении Трибунала, когда его или ее срок истекает, может продолжать работать в отделе до получения окончательного решения.
Трибунал рассматривает дела в отделах, состоящих из трех членов Трибунала, из которых один должен быть гражданином государства-члена Европейского Союза, один гражданин Канады и один гражданин третьей страны. Подразделение возглавляет член Трибунала, который является гражданином третьей страны.
В 90 Дни подачи иска в соответствии со ст. 8.23, Председатель Трибунала назначает членов Трибунала, составляющих отдел Трибунала, который рассматривает дело на основе ротации., обеспечение того, чтобы состав подразделений был случайным и непредсказуемым, предоставляя равную возможность всем членам Трибунала служить.
Председатель и вице-президент Трибунала отвечают за организационные вопросы и назначаются на двухлетний срок, и их жребием назначаются из числа членов Трибунала, которые являются гражданами третьих стран.. Они будут работать на основе ротации, составленной жребием Председателем Объединенного комитета CETA.. Вице-президент заменяет президента, когда президент недоступен.
Несмотря на параграф 6, стороны в споре могут договориться о том, что дело будет рассмотрено единственным членом Трибунала, который будет назначен случайным образом из граждан третьих стран.. Ответчик с сочувствием рассматривает просьбу истца о рассмотрении дела единственным членом Трибунала, в частности, если заявитель является малым или средним предприятием или заявленная компенсация или ущерб относительно невелики. Такой запрос должен быть сделан до создания отделения Трибунала.
Трибунал может разработать свои собственные рабочие процедуры.
Члены Трибунала должны обеспечить, чтобы они были доступны и могли выполнять функции, изложенные в настоящем Разделе..
В целях обеспечения их доступности, Членам Трибунала выплачивается ежемесячная предоплата, определяемая Объединенным комитетом CETA..
Сборы, указанные в пункте 12 обе стороны оплачивают в равной степени на счет, управляемый секретариатом МЦУИС. В случае, если одна Сторона не уплачивает удерживающий сбор, другая Сторона может принять решение об уплате. Любая такая задолженность какой-либо из Сторон остается подлежащей оплате, с соответствующим интересом.
Если Объединенный комитет CETA не примет решение в соответствии с пунктом 15, сумма гонораров и расходов членов Трибунала по отделу, составленная для рассмотрения иска, кроме сборов, указанных в пункте 12, должны быть определены в соответствии с Положением 14(1) Административного и финансового регламента Конвенции МЦУИС, действующего на дату подачи иска и распределенного Трибуналом между сторонами в споре в соответствии со статьей 8.39.5.
Объединенный комитет CETA может, по решению, преобразовать комиссионные и другие сборы и расходы в обычную зарплату, и решить применимые условия и условия.
Секретариат МЦУИС выполняет функции секретариата Трибунала и оказывает ему соответствующую поддержку.
Если Объединенный комитет CETA не произвел назначения в соответствии с пунктом 2 в пределах 90 дней с даты подачи иска для разрешения спора, Генеральный секретарь МЦУИС должен, по просьбе любой из сторон в споре назначить подразделение, состоящее из трех членов Трибунала, если стороны в споре не договорились о том, что дело рассматривается единственным членом Трибунала. Генеральный секретарь МЦУИС назначает кандидатов путем случайного отбора из существующих номинаций.. Генеральный секретарь МЦУИС не может назначать председателем гражданина Канады или государства-члена Европейского Союза, если стороны спора не договорились об ином.

Апелляционный трибунал

Настоящим учреждается Апелляционный трибунал для рассмотрения решений, вынесенных в соответствии с настоящим Разделом..
Апелляционный трибунал может поддержать, изменить или отменить решение Трибунала на основании:
- (а) ошибки в применении или толковании действующего законодательства;
- (б) явные ошибки в оценке фактов, включая оценку соответствующего национального законодательства;
- (с) Основания, изложенные в ст. 52(1) (а) через (е) Конвенции МЦУИС, постольку, поскольку они не охвачены пунктами (а) и (б).
Члены Апелляционного трибунала назначаются решением Объединенного комитета СЕТА одновременно с решением, упомянутым в пункте. 7.
Члены Апелляционного трибунала должны соответствовать требованиям Устава. 8.27.4 и соблюдать статью 8.30.
Подразделение Апелляционного трибунала, созданное для рассмотрения апелляции, состоит из трех случайно назначенных членов Апелляционного трибунала.
статьи 8.36 и 8.38 применяется к рассмотрению дела в Апелляционном суде.
Объединенный комитет СЕТА незамедлительно принимает решение, в котором излагаются следующие административные и организационные вопросы, касающиеся функционирования Апелляционного трибунала.:
- (а) административная поддержка;
- (б) порядок подачи и ведения апелляций, и процедуры для передачи вопросов обратно в Трибунал для корректировки решения, при необходимости;
- (с) Процедуры заполнения вакансии в Апелляционном трибунале и в подразделении Апелляционного трибунала, предназначенные для рассмотрения дела;
- (г) вознаграждение членов Апелляционного трибунала;
- (е) положения, связанные с расходами на апелляции;
- (е) количество членов Апелляционного трибунала; и
- (г) любые другие элементы, которые он сочтет необходимыми для эффективного функционирования Апелляционного трибунала
Комитет по услугам и инвестициям будет периодически проверять функционирование Апелляционного трибунала и может давать рекомендации Объединенному комитету CETA. Объединенный комитет CETA может пересмотреть решение, указанное в пункте 7, если необходимо.
При принятии решения, указанного в пункте 7:
- (а) спорная сторона может обжаловать решение, вынесенное в соответствии с настоящим разделом, в Апелляционный трибунал в течение 90 дней после его выдачи;
- (б) спорящая сторона не должна пытаться пересмотреть, откладывать, аннулирует, пересмотреть или инициировать любую другую аналогичную процедуру в отношении присуждения в соответствии с настоящим Разделом;
- (с) решение, вынесенное в соответствии со ст. 8.39 не считается окончательным, и никакие действия по исполнению решения не могут быть приняты до:
(я) 90 дней с момента вынесения решения Трибуналом прошло, и апелляция не была подана
(б) инициированная апелляция была отклонена или отозвана; или
(III) 90 Прошло несколько дней с момента вынесения решения Апелляционным трибуналом, и Апелляционный трибунал не передал дело обратно в Трибунал;
- (г) окончательное решение Апелляционного трибунала считается окончательным решением для целей статьи 8.41; и
- (е) Статья 8.41.3 не применяется.

Создание многостороннего инвестиционного трибунала и апелляционного механизма

Стороны будут добиваться с другими торговыми партнерами создания многостороннего инвестиционного трибунала и апелляционного механизма для разрешения инвестиционных споров.. После создания такого многостороннего механизма, Объединенный комитет СЕТА должен принять решение, предусматривающее, что инвестиционные споры в соответствии с настоящим разделом будут решаться в соответствии с многосторонним механизмом, и принимать соответствующие переходные меры.

Этика

Члены Трибунала независимы. Они не должны быть связаны с каким-либо правительством. Они не должны получать указания от какой-либо организации., или правительство в отношении вопросов, связанных со спором. Они не должны участвовать в рассмотрении любых споров, которые могут привести к прямому или косвенному конфликту интересов.. Они должны соблюдать Руководство Международной ассоциации юристов по конфликтам интересов в международном арбитраже или любые дополнительные правила, принятые в соответствии со статьей. 8.44.2. К тому же, по назначению, они должны воздерживаться от действий в качестве адвоката или назначенного стороной эксперта или свидетеля в любом ожидающем или новом инвестиционном споре в соответствии с этим или любым другим международным соглашением.
Если спорная сторона считает, что член Трибунала имеет конфликт интересов, он направляет Председателю Международного Суда уведомление об отводе на должность. Уведомление о вызове должно быть отправлено в течение 15 дней с даты, на которой состав подразделения Трибунала было сообщено оспаривая партии, или в пределах 15 дней с даты, когда соответствующие факты стали известны, если бы они не могли быть разумно известны во время составления подразделения. В уведомлении об отклонении должны быть указаны основания для отклонения.
Если, в пределах 15 дней с даты уведомления о вызове, оспариваемый член Трибунала решил не уходить в отставку, Председатель Международного Суда, заслушав стороны в споре и предоставив члену Трибунала возможность представить любые замечания, принять решение в течение 45 дни получения уведомления об оспаривании и уведомления сторон в споре и других членов подразделения. Вакансия, возникшая в результате дисквалификации или отставки члена Трибунала, должна быть незамедлительно заполнена..
По обоснованной рекомендации Председателя Трибунала, или по их совместной инициативе, стороны, по решению Объединенного комитета CETA, может удалить члена из Трибунала, если его или ее поведение не соответствует обязательствам, изложенным в пункте 1 и несовместим с его или ее постоянным членством в Трибунале.

Анастасия Чоромиду, Aceris Law SARL

[1] Вместо этого любая из Сторон может предложить назначить до пяти членов Трибунала любой национальности.. В этом случае, такие члены Трибунала считаются гражданами Стороны, предложившей его или ее назначение для целей настоящей статьи..

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: