Билинг является ли доказательством в суде по уголовному делу
Обновлено: 23.04.2024
Совершено преступление, но никто ничего не видел. Как доказать, что обвиняемый там был? Конечно, по месту нахождения телефона!
Одним из методов доказать, что человек находился в том или ином месте, следователи используют сведения о местоположении телефонного аппарата относительно базовой станции. Среди обывателей это называется «билинг».
Что такое базовая станция? Это вышка сотового оператора. Вы такие видели. Ее координаты на карте известны, она никуда не двигается. Относительно нескольких вышек можно вычислить точное местоположение телефона абонента.
Сказано – сделано! Сотовый оператор (МТС, Билайн, Мегафон и т.д.) выдаст широту и долготу места нахождения сотового телефона объекта и, считай, доказано, что тот или иной человек там был.
Однако, не все так просто.
Что же нужно, чтобы получить такие данные?
Для начала нужно сказать, что сведения от сотового оператора может получить только следователь или оперативные сотрудники. Простому смертному такие сведения не предоставят.
Согласно ст. 186.1 УПК РФ если только имеются доказательства того, что информация о соединениях будет иметь значение для расследуемого уголовного дела, следователь имеет право запросить биллинг. Запрашивается такая информация строго через суд.
Что получается? Следователь должен пойти к судье, предоставить ему доказательства того, что есть подозрения, что данный человек находился на месте преступления.
И если суд посчитает его доводы обоснованными, выдает постановление для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции.
С этим постановлением следователь бежит к сотовому оператору и где-то в течение месяца ему дадут ответ.
Строго говоря, следователь может запрашивать информацию о месте нахождения телефона в любом случае, если эта информация имеет значение для уголовного дела.
Например, адвокат запрашивает у следователя сведения о месте нахождения свидетеля или понятого.
В этом случае следователь через суд запрашивает такую информацию по просьбе (ходатайству) адвоката, который участвует в уголовном деле.
Как бывает нужен биллинг по делам о наркотиках, когда нужно доказать нахождение тех или иных лиц в том или ином месте. Например, местонахождение подставных понятых.
А можно ли определить, где был человек?
Сотовые операторы говорят, что можно, но при определенных условиях. Во-первых, нужен номер телефона, по которому будем искать место.
Во-вторых, чтобы точно определить где находился телефон нужно чтобы с аппарата был совершен звонок или отправлено смс.
Ведь пока телефон молчит, его местонахождение не отслеживается и не записывается в архив. Ведь нас интересует только тот случай, когда уже все произошло и следователь обращается к сотовому оператору за прошлый период.
Говорят, что в режиме реального времени можно отследить включенный смартфон.
Но мы ведем речь о том, что уже было. Представляете, сколько телефонов в городе и по стране? Ни один оператор связи не будет записывать его координаты передвижения в режиме реального времени просто так. А вот при наличии звонка или смс - вполне!
Этим как раз и пользуются правоохранительные органы.
Отсюда вывод. Определить за прошлый период, где был человек с телефонным аппаратом можно только в том случае, если он им пользовался.
УПК РФ Статья 186.1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
(введена Федеральным законом от 01.07.2010 N 143-ФЗ)
1. При наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
2. В ходатайстве следователя о производстве следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, указываются:
1) уголовное дело, при производстве которого необходимо выполнить данное следственное действие;
2) основания, по которым производится данное следственное действие;
3) период, за который необходимо получить соответствующую информацию, и (или) срок производства данного следственного действия;
4) наименование организации, от которой необходимо получить указанную информацию.
3. В случае принятия судом решения о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами его копия направляется следователем в соответствующую осуществляющую услуги связи организацию, руководитель которой обязан предоставить указанную информацию, зафиксированную на любом материальном носителе информации. Указанная информация предоставляется в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором указываются период, за который она предоставлена, и номера абонентов и (или) абонентских устройств.
4. Получение следователем информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами может быть установлено на срок до шести месяцев. Соответствующая осуществляющая услуги связи организация в течение всего срока производства данного следственного действия обязана предоставлять следователю указанную информацию по мере ее поступления, но не реже одного раза в неделю.
5. Следователь осматривает представленные документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, с участием специалиста (при необходимости), о чем составляет протокол, в котором должна быть указана та часть информации, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу (дата, время, продолжительность соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами, номера абонентов и другие данные). Лица, присутствовавшие при составлении протокола, вправе в том же протоколе или отдельно от него изложить свои замечания.
(в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
6. Представленные документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, приобщаются к материалам уголовного дела в полном объеме на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления с ними посторонних лиц и обеспечивающих их сохранность.
7. Если необходимость в производстве данного следственного действия отпадает, его производство прекращается по постановлению следователя, но не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу.
Ст. 186.1 УПК РФ. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
УПК РФ Статья 186. Контроль и запись переговоров
1. При наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
(см. текст в предыдущей редакции)
2. При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения.
3. В ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров указываются:
1) уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры;
2) основания, по которым производится данное следственное действие;
3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи;
4) срок осуществления контроля и записи;
5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.
4. Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган.
5. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.
6. Следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.
7. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.
(в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
8. Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.
В жалобе указано, что российские власти осуществили несоразмерное целям правосудия вмешательство в право на уважение частной жизни, предполагающее повышенную защиту сведениям, составляющим адвокатскую тайну
В комментарии «АГ» адвокат Ольга Балабанова отметила, что, как только узнала об истребовании сведений о телефонных переговорах, поставила об этом в известность своих доверителей, многие из которых были обеспокоены этим, так как не хотели афишировать факт обращения к адвокату. В свою очередь, ее представитель, адвокат Александр Попков отметил важность обособленного рассмотрения ЕСПЧ вопроса грубого вмешательства судом в адвокатскую тайну – без разбирательства в обстоятельствах уголовного преследования адвоката.
Как стало известно «АГ», Европейский Суд зарегистрировал жалобу адвоката Ольги Балабановой на нарушение ее прав истребованием российским судом биллинга ее телефонных разговоров за два года в рамках уголовного дела о ДТП. Об этом Страсбургский суд уведомил адвоката АП Краснодарского края Александра Попкова, представляющего интересы заявительницы в ЕСПЧ.
Повод для обращения в ЕСПЧ
Ранее «АГ» сообщала о том, что 21 декабря 2018 г. судья Климовского городского суда Московской области Борис Синицын вынес постановление об истребовании у оператора связи данных телефонных переговоров адвоката АП Московской области Ольги Балабановой и ее супруга. Такие сведения были истребованы в рамках рассмотрения уголовного дела о ДТП, возбужденного в отношении адвоката по ч. 1 ст. 264 УК РФ (нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств), где ее супруг выступает свидетелем по делу.
Как отметила адвокат АП Московской области Ольга Балабанова, таким образом, суд взял на себя функцию следствия и поставил под угрозу адвокатскую тайну ее доверителей, в связи с чем обратилась в адвокатскую палату
В тот же день судья направил письмо начальнику УМВД России по городскому округу г. Подольска с просьбой оказать содействие в получении запрошенных сведений по телефонным переговорам.
Действия адвоката в защиту своих профессиональных прав
Как сообщала ранее в комментарии «АГ» Ольга Балабанова, она узнала о наличии такого документа лишь 9 января при ознакомлении с материалами уголовного дела, поскольку судья вынес постановление вне судебного заседания – без извещения сторон и без постановки вопроса на обсуждение. По словам адвоката, помимо гражданской и уголовной практики у нее имеется узкая специализация – электоральная юриспруденция, касающаяся процедуры выборов: «Здесь все “очень тонко” и конфиденциально, особенно если речь идет о кандидатах, относящихся к оппозиции».
Адвокат уведомила о произошедшем АП Московской области, поскольку под угрозой оказалась адвокатская тайна ее доверителей. В своем обращении от 10 января адвокат сообщала о том, что период, который интересует суд, выходит за рамки юридически значимого. Она подчеркнула, что суд не конкретизирует, для каких целей и какие сведения его интересуют, какие юридически значимые обстоятельства он может установить, обладая информацией обо всех абонентских соединениях адвоката.
14 января Адвокатская палата Московской области направила адвокату письмо, в котором указывалось, что данные телефонных соединений, содержащие личную и адвокатскую тайну, могут быть затребованы судом только в том случае, если эти сведения являются доказательствами по уголовному делу, отвечающими требованиям относимости. При этом требование процессуального законодательства об обоснованности и мотивированности судебных постановлений (включая промежуточные) предполагает указание в процессуальных документах тех обстоятельств, которые могут быть подтверждены истребуемыми доказательствами.
«В представленном Вами постановлении судьи Климовского суда Московской области от 21 декабря 2018 г. указание на то, чем определяется относимость истребованных судом сведений, составляющих охраняемую законом тайну, отсутствует, что может указывать на злоупотребление судом предоставленными ему процессуальными полномочиями, – отмечалось в документе. – Вместе с тем особый статус судьи, рассматривающего дело, определяет возможность обжалования его действий только в порядке, предусмотренном процессуальным законом. В данном случае – путем подачи апелляционной жалобы на приговор суда или иное итоговое постановление суда по делу. Иное может рассматриваться как непроцессуальное давление на суд».
Впоследствии Ольга Балабанова подала апелляционную жалобу на постановление судьи и заявила ему отвод. Она также ходатайствовала о приостановлении исполнения постановления судьи до его апелляционного рассмотрения. Защиту Ольги Балабановой в Климовском и Московском областном судах осуществляла адвокат АП Ростовской области Росита Тулян.
Дальнейшее развитие событий
Как следует из жалобы в ЕСПЧ (имеется у «АГ»), суд отказал в удовлетворении ходатайства адвоката об отводе судьи. Свой отказ суд обосновал тем, что Ольга Балабанова является подсудимой, ее адвокатский статус был преодолен еще в стадии предварительного расследования и в отношении нее процессуальные действия производятся в общем порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Впоследствии Мособлсуд фактически отказал в рассмотрении апелляционной жалобы, указав, что окончательное процессуальное решение по уголовному делу в отношении заявительницы еще не принято.
В жалобе в ЕСПЧ также сообщается, что 26 февраля начальник отдела уголовного розыска отдела МВД по г. Подольску представил в Климовский городской суд на компьютерном диске запрошенную судом информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, включая телефон Ольги Балабановой. «Какие-либо сведения о порядке и способе получения отделом полиции информации у трех операторов мобильной связи, сопроводительные письма от провайдеров в суд не представлены и в материалах дела отсутствуют», – указано в документе.
Таким образом, правоохранители представили сведения о 359 541 соединении адвоката с указанием телефона собеседника, даты, времени и длительности разговора, а также географического местонахождения Ольги Балабановой. В ходе судебного разбирательства суд по собственному усмотрению исследовал часть таблиц детализации и приобщил их к материалам дела вместе с диском. При этом суд частично отказал в исследовании соединений, о которых ходатайствовала защита.
Защита адвоката также безуспешно ходатайствовала об исключении недопустимых доказательств в виде истребованной судом информации о телефонных соединениях заявительницы. В обоснование своих доводов она, в частности, ссылалась на совокупность следующих факторов:
- фактическое представление сведений не от провайдеров сотовой связи, а от отдела полиции;
- чрезмерно длительный период истребования информации;
- отсутствие обоснования судом цели истребования таких сведений;
- необоснованное вмешательство в институт адвокатской тайны.
Тем не менее судья отказал в удовлетворении ходатайства, мотивируя это тем, что адвокатской тайны не существует в отношении привлеченного к уголовной ответственности адвоката.
25 марта суд признал Ольгу Балабанову виновной и освободил ее от уголовной ответственности ввиду истечения сроков давности. Впоследствии апелляция оставила в силе обвинительный приговор суда первой инстанции. В жалобе в ЕСПЧ отмечено, что адвокат так и не получила постановление апелляции.
Позиция заявительницы
В жалобе в Европейский Суд отмечено, что российские власти путем истребования, получения и использования в открытом судебном заседании обширных сведений о телефонных соединениях и местонахождении Ольги Балабановой осуществили незаконное и несоразмерное целям правосудия вмешательство в ее право на уважение частной жизни. Тем самым они нарушили ст. 8 (право на уважение частной и семейной жизни) Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
«Европейский Суд последовательно отмечал, что ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод позволяет предоставить повышенную защиту сведениям, составляющим адвокатскую тайну. Такая защита основывается на признании фундаментальной в демократическом обществе роли адвоката представлять сторону в судебном процессе. Эта важнейшая задача адвоката не может быть выполнена в отсутствие со стороны последнего гарантии сохранения конфиденциальности сведений, сообщенных доверителями. Убежденность доверителя в сохранении конфиденциальности, необходимой для выполнения адвокатом упомянутой задачи, имеет огромное значение. От сохранения конфиденциальности опосредованно зависит также реализация права каждого на справедливое судебное разбирательство, в том числе право обвиняемых не свидетельствовать против самих себя. А адвокатская тайна, налагая преимущественно на адвокатов определенные обязательства, подлежит специальной защите в соответствии с приведенной статьей», – отмечено в жалобе.
Как следует из жалобы, российскому суду было достоверно известно о наличии у Ольги Балабановой статуса адвоката и отсутствии взаимосвязи между инкриминируемым общеуголовным преступлением и ее статусом. Следовательно, у него имелась возможность максимально осторожно и разумно предусмотреть серьезные меры по защите адвокатской тайны и соблюдению баланса между обеспечением гарантий конфиденциальности адвокатской деятельности, с одной стороны, и необходимостью справедливого судебного разбирательства по делу, с другой.
«Однако суд принял откровенно необоснованное и произвольное решение: во-первых, постановление вынесено единолично судьей вне судебного заседания и в отсутствие заявительницы и ее защитника. Во-вторых, суд в обоснование принятого решения не привел вообще никаких доводов о необходимости такого вмешательства в адвокатскую тайну и ограничился лишь формулировкой о потребности “выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения уголовного дела, проверки представленных сторонами доказательств, в том числе проверки доводов (заявительницы) о невиновности”. В третьих, суд в постановлении истребовал сведения за необъяснимо продолжительный период времени – 27 месяцев, то есть более чем за два года», – отмечено в жалобе.
В документе также указано, что суд не самостоятельно запросил и получил истребуемые сведения, а поручил это полиции, которая помимо прочего осуществляла уголовное преследование доверителей адвоката. «Фактически национальный суд организовал и легализовал беспрепятственный доступ сотрудников уголовного розыска к информации о коммуникации и местонахождении адвоката за 27 месяцев», – указано в жалобе в Европейский Суд. По словам заявительницы, в число лиц, которым она оказывает юридическую помощь, входят государственные чиновники, оппозиционные политики, журналист и сотрудники системы МВД. Разглашение конфиденциальных сведений об их обращениях и взаимодействии с адвокатом может повлечь необратимые и крайне неблагоприятные последствия для них.
Кроме того, Ольга Балабанова указала на нарушение ее прав в соответствии со ст. 13 (право на эффективное средство правовой защиты) Конвенции, в связи с тем что национальные суды уклонились от своевременного рассмотрения ее апелляционной жалобы на вынесенное судебное постановление.
Комментарии адвоката и ее представителя
В комментарии «АГ» адвокат Ольга Балабанова пояснила, что само ДТП произошло в 2016 г., а уголовное дело по ч. 1 ст. 264 УК РФ было передано в суд в декабре 2017 г. «Я отказалась от прекращения производства по делу в связи с истечением срока давности и настаивала на оправдательном приговоре. После этого судья втайне от других участников процесса направил просьбу в МВД оказать содействие в раскрытии информации о моих абонентских соединениях с привязкой к месту дислокации абонента за период, который значительно превышал юридически значимый», – пояснила она.
По словам адвоката, сотрудники МВД обратились в соответствии с Законом об ОРД к оператору МТС и получили ее абонентские соединения. «Сторона защиты заявляла о недопустимости разглашения всех сведений о соединениях адвоката, поскольку они позволяли по телефонным номерам идентифицировать абонентов, а также места встреч с абонентами – доверителями адвоката. При этом необходимость запроса информации не была мотивирована. Я сразу поставила своих доверителей в известность о запросе, многие высказали свои возражения, так как хотели бы скрыть факт обращения ко мне – в первую очередь сотрудники правоохранительных органов, политики», – отметила Ольга Балабанова.
Она добавила, что сведения о соединениях поступили в суд на диске без сопроводительного письма от МТС: «На одном диске были объединены как мои соединения, так и соединения ряда свидетелей (хотя по каждому субъекту направлялся отдельный запрос). То есть в МВД данные получили предварительную обработку до направления их в суд». Адвокат добавила, что в суде все абонентские соединения, вопреки позиции стороны защиты, были исследованы, но значительная их часть не была положена в основу приговора и выводов суда, который так и не объяснил цель получения информации сверх необходимого.
По мнению заявительницы, до подачи жалобы в ЕСПЧ внутригосударственные средства защиты были исчерпаны. «Строить прогнозы относительно результатов рассмотрения дела в ЕСПЧ я не буду. Приведенная нами правовая позиция весьма убедительна, ее представление осуществляет опытный адвокат Александр Попков, специализирующийся на защите в Европейском Суде», – резюмировала Ольга Балабанова.
По словам адвоката, российские суды явно нарушили не только ст. 8, но и ст. 13 Конвенции, поскольку у адвоката отсутствовала возможность эффективно приостановить и обжаловать незаконное решение суда. «Такое нарочитое пренебрежение или непонимание судьями института адвокатской тайны подрывает основы нашей профессии и в случае дальнейшего распространения подобной практики грозит разрушением и без того шатающейся системы российского правосудия», – предостерег Александр Попков.
Давно отвергнутые взгляды на оценку судебных экспертиз как на обязанность судьи следовать за экспертом, «как слепой за своим провожатым», начали проникать в правоприменительную практику, распространяясь все шире и принимая все более опасное для правосудия направление. Естественно, никаких наивных заявлений о том, что экспертиза – это супер-доказательство, оцениваемое по иным, нежели прочие доказательства, правилам, не делается (согласно ч. 2 ст. 17 УПК РФ ни одно из доказательств не обладает для суда заранее установленной силой), однако фактически во многих случаях аргументация суда сводится именно к этому.
Отказы судов исследовать доводы защиты о том, что видео- или аудиозапись, на основе которой получены заключение и показания экспертов, является, возможно, производным доказательством, источник которого неизвестен, поражают.
Решений судов, «с порога» отвергающих анализ и критику экспертных заключений, очень много. Заключения по фоноскопическим экспертизам зачастую воспринимаются судами в качестве актов, предрешающих выводы по делу. Суды не проверяют заявления защиты о том, что на экспертизу представлено недопустимое доказательство, не позволяющее установить, содержит ли фонограмма признаки монтажа, копирования или иных изменений, внесенных в процессе звукозаписи или после ее окончания. Приговоры и апелляционные акты содержат «гладкие» фразы о несостоятельности доводов защиты, о том, что выводы экспертов подтверждаются собранными по делу доказательствами, а также другие привычные формулировки, звучащие как мантры, поскольку они не имеют прямого отношения к конкретным аргументам и не пытаются их опровергнуть.
С момента появления в уголовном процессе цифровой записи у ученых и практиков возникали сомнения в возможности ее использования в качестве доказательства. С тех пор появилось множество научных публикаций, учебных пособий, учебников. Теперь уже никто не сомневается, что цифровая запись может быть доказательством, установление достоверности которого требует в то же время особой процедуры и специальных навыков, обусловленных «особенностями цифровой записи речевого сигнала и расширившимися возможностями фальсификации доказательств, сокрытия следов монтажа и иных изменений первоначального содержания фонограмм» 1 .
В связи с этим возникают вопросы: должен ли судья, оценивая основанные на электронных доказательствах экспертные заключения, проверять, обеспечивалась ли сохранность цифровой информации до попадания на компьютер и в процессе копирования? Возможно, эксперты, исследующие изготовленную другими лицами копию фонограммы, вправе утверждать об отсутствии вмешательства в оригинальную запись?
Ответы на эти вопросы содержатся в общей теории доказательств, а также в правовых нормах и подзаконных актах.
В частности, в Приказе ФСБ России от 23 июня 2011 г. № 277 (ред. от 4 декабря 2017 г.) «Об организации производства судебных экспертиз в экспертных подразделениях органов федеральной службы безопасности» указаны решаемые при производстве фонографических экспертиз типовые задачи, среди которых установление наличия или отсутствия признаков монтажа или иных изменений фонограмм, а также их оригинальности или копирования.
Исследователи, специализирующиеся на вопросах доказывания с помощью электронных доказательств, подчеркивают: «проверяемость (верифицируемость) является основополагающим свойством доказательства, содержащего электронную информацию» 2 . Суд не вправе при заявлении подсудимого об искажении аудио- и видеозаписи поверить на слово оперативному сотруднику или следователю, равно как и следователь не может в качестве свидетеля дополнить или уточнить составленный им протокол допроса, или оперативный сотрудник, производивший неотложные следственные действия, не может быть допрошен о том, в чем ему признался задержанный. Таким образом, установление первоначального доказательства – цифровой аудио- или видеозаписи – возможно только путем непосредственного исследования этого доказательства или источника и процедуры получения копии.
Одна из наиболее авторитетных специалистов в области речеведческих экспертиз, профессор Елена Галяшина отметила, что «возможности фоноскопической экспертизы для установления достоверности копий фонограмм, происхождение которых процессуально не установлено, а процедура копирования не документирована, – ограничены. Задача же установления верности копий оригиналам при отсутствии последних становится практически неразрешимой, так как отсутствие на фонограмме-копии признаков монтажа не значит, что указанные признаки отсутствуют на фонограмме-оригинале» 3 .
Поскольку непосредственно на CD-диск записать переговоры или сделать аудио- или видеозапись невозможно, очевидно, что диск является копией. В случаях, когда защита настаивает на представлении суду оригинальной записи, как правило, выясняется, что диск (или иной носитель информации) изготовлен неизвестным лицом, на неизвестной аппаратуре и часто при неизвестных обстоятельствах. Даже если на представленной следствию и суду копии действительно отсутствуют следы вмешательства, это не позволяет утверждать, что оно не осуществлялось в процессе копирования.
К положениям приговора, подтверждающим надлежащее удостоверение представленных для фонографического экспертного исследования материалов, нередко добавляются доводы оперативных работников о государственной секретности записывающей аппаратуры и способов перенесения информации на представленные суду носители, что исключает их исследование в заседании.
Какие доводы может привести адвокат, возражая против подобных обоснований допустимости представленных доказательств?
Если полученная в ходе ОРМ первоначальная аудио- или видеозапись сделана на устройство, сведения о котором отнесены к государственной тайне, а копия рассекречена, без проверки исходного файла обойтись невозможно, так как с помощью допроса следователя или оперативного сотрудника установить, имело ли место вмешательство в первоначальное доказательство, является ли предоставленная копия модифицированной, полученной при обработке исходного материала и его конвертировании в иной формат, невозможно.
Нормативная регламентация работы суда с государственными секретами давно и хорошо известна. Средствами обеспечения гостайны в различных видах судопроизводства могут выступать, помимо прочего, проведение закрытого судебного заседания, предупреждение участников процесса о неразглашении гостайны, ставшей им известной в связи с производством по делу, а также уголовная ответственность за ее разглашение. Все указанные механизмы используются на практике, оснований не применять их для исследования законности получения доказательства нет.
Нежелание судей соблюдать нормативные предписания при исследовании и анализе фоноскопических экспертиз ведет к вынесению неправосудных решений. Не выявленные в заседании ошибки назначения и производства таких экспертиз впоследствии многократно тиражируются. Вступивший в силу приговор позволяет правоприменителям, функционирующим на разных стадиях процесса, снова и снова допускать одни и те же ошибки. Недостаточно компетентные эксперты продолжают игнорировать произвольно сделанные «нарезки» записей, давать заключения об отсутствии модификаций, монтажа, не указывать, что цифровая запись несет следы пребывания на компьютере, а оригинал отсутствует, и т.п. Судьи, изучая опубликованные судебные акты коллег, получают подтверждение правомерности практики воспроизведения в приговорах выводов так называемых «экспертов».
Но самое страшное, на мой взгляд, – формирование у адвокатов-защитников, приглашающих компетентных специалистов и сталкивающихся не только с эмоциональной недоступностью судей, но и с явно демонстрируемым в заседании и судебных актах нежеланием отступать от линии обвинения, «выученной беспомощности».
Тем не менее адвокатам есть на что опереться (в частности, на положения УПК РФ, практику ЕСПЧ, связанную с применением правила о недопустимости производных доказательств Hearsay (правовую модель), ведомственные акты, регулирующие производство фоноскопических экспертиз) при обосновании опасности использования без надлежащей проверки непервичных аудио- и видеозаписей, в которых искажения могут быть связаны даже с техническими сбоями, не говоря уже об ошибках и неправомерных действиях. Понятно, что на основе модифицированных фонограмм кроме фоноскопической могут быть проведены другие экспертизы, «плоды» которых также в итоге будут «отравлены». По каждому отдельному делу даже опытным адвокатам зачастую не удается добиться справедливого судебного разбирательства.
1 Галяшина Е.И. Цифровые фонограммы как доказательства // «Эксперт-криминалист», 2008, № 3. С. 3.
2 Пастухов П.С. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества: автореферат дис. . д-ра юрид. наук. М., 2015. С. 12.
3 Галяшина Е.И. Речеведческие экспертизы в судопроизводстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 12. С. 15.
Автор статьи
Читайте также: