Адвокат вправе заявить отвод судье в конституционном процессе на стадии

Обновлено: 19.04.2024

Беспристрастность суда – одно из фундаментальных условий справедливого судебного разбирательства, которое является сущностным свойством судебной власти. Это условие закреплено нормативно.

Каждый имеет право на справедливое разбирательство дела независимым и беспристрастным судом (п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических права, п. 1ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Конституция РФ предполагает запрет какого-либо влияния на судью при осуществлении правосудия, провозглашая его независимость и беспристрастность (ч. 1 ст. 120).

Закон о статусе судей призывает судью избегать всего, что могло бы вызвать сомнение в его объективности, справедливости и беспристрастности (п. 2 ст. 3).

АПК предусматривает, что справедливое разбирательство беспристрастным судом относится к задачам судопроизводства. Суд сохраняет беспристрастность для обеспечения состязательности процесса (п. 3 ст. 2, ч. 3 ст. 9).

В ГПК РФ беспристрастность предусмотрена как условие осуществления судом своих функций (ч. 2 ст. 12).

Действующий Кодекс судейской этики требует от судьи способствовать поддержанию уверенности общества и участников процесса в беспристрастности его и органов судебной власти. В целях объективного рассмотрения дела судья должен стремиться к исключению каких-либо сомнений в его беспристрастности (ст. 9).

Когда закон допускает отвод всего суда

Судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо есть иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности (п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК, п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК). Для отвода достаточно обоснованных сомнений в беспристрастности. Заявителю нужно представить лишь косвенные, а не прямые доказательства, вызывающие такие сомнения.

При определенных обстоятельствах могут возникнуть сомнения в беспристрастности всех судей конкретного суда, в том числе не участвующих в рассмотрении дела. Но ни АПК, ни ГПК не предусматривают возможности заявления отвода всему суду. Закон допускает передачу дела в другой суд лишь в случае, если невозможно сформировать новый состав суда для рассмотрения дела в связи с удовлетворением самоотводов и отводов (ч. 3 ст. 26 АПК, ст. 21 ГПК).

Если буквально толковать закон, то чтобы удовлетворить заявление об отводе всего суда, нужно последовательно удовлетворить отвод или самоотвод в отношении каждого судьи этого суда по отдельности. Очевидно, что такой формальный подход существенно нарушает принцип процессуальной экономии, однако суды активно его используют при мотивировке отказов в отводе всего суда. Такая позиция представляется недопустимой. Она может нарушить права участников процесса на рассмотрение дела беспристрастным судом при наличии реальных обоснованных сомнений в его незаинтересованности.

Случаи, когда арбитражные суды отказывают в отводе всего суда

Арбитражные суды отказывают в отводе всего суда в подавляющем большинстве случаев. Это происходит как в ситуациях, когда заявитель не обосновал ходатайство объективными обстоятельствами (например, ссылается на недоверие ко всей судебной власти округа) (определение АС Удмуртской Республики от 25.06.2015 по делу № А71-3282/2015)), так и при указании более весомых мотивов для отвода.

Формальным мотивом отказов часто становится указание на то, что отвод всем судьям суда не предусмотрен действующим законодательством (ст. 25 АПК). По закону отвод можно заявить лишь конкретному судье (нескольким судьям или составу суда при коллегиальном рассмотрении), рассматривающему дело. Подобный формальный подход реализуется арбитражными судами при разрешении отводов, заявленных по самым различным основаниям.

Представитель одной из сторон раньше был судьей. В одном из дел недоверие ко всем судьям было обосновано тем, что руководитель ответчика (юридической компании) в прошлом являлся судьей данного арбитражного суда. Он неоднократно заявлял о наличии у него возможности разрешать все судебные дела в указанном суде в свою пользу. Однако председатель состава, рассматривая заявление об отводе, сочла эти обстоятельства недостаточными, чтобы сомневаться в беспристрастности любого судьи суда (определение АС Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.10.2016 по делу № А75-4243/2016).

Заявитель не доверяет суду. Чаще всего на практике заявляются отводы всего суда, связанные с субъективным недоверием заявителя к суду. В этих случаях суды с высокой вероятностью откажут в отводе.

Например, в одном из дел заявитель указал, что всего из состава суда невозможно сформировать тройку судей, которым бы доверял заявитель, а ранее все рассмотренные с его участием дела разбирались неправильно (определение Третьего ААС от 09.02.2016 по делу № А33-7549/2015).

В другом деле заявитель ссылался на необъективность судей и формальное рассмотрение ими ранее заявленных отводов (определение АС Ульяновской области от 02.02.2017 по делу № А72-1160/2017).

Встречаются и ситуации, когда отвод всему суду заявляется из-за опасений, что проигранный ранее спор, рассмотренный в этом суде, повлияет на решения судей этого суда по текущим спорам. Ведь судьи одного суда являются "коллегами и просто хорошими друзьями" и не станут подвергать сомнению решения друг друга (определение АС Челябинской области от 06.03.2017 по делу № А76-31051/2016).

У оппонента в споре есть властные полномочия. Ещё один популярный вариант обоснования отвода всех судей - наличие у противоположной стороны спора властных полномочий или иной возможности влиять на суд.

У суда есть отношения с участником процесса. Сомнения в беспристрастности возникают также в случаях, когда между судом и участником процесса существуют (или имели место в прошлом) правоотношения различного рода.

Например, между судом и истцом есть отношения по выполнению государственных контрактов. Кроме того, единственный участник истца оказывает услуги по питанию сотрудников суда, а ответчик ранее являлся сотрудником суда (определение АС Пермского края от 23.05.2018 по делу № А50-8476/2018).

Другой пример - суд является потребителем коммунальных услуг холодного водоснабжения и водоотведения, предоставляемых лицом, участвующим в деле (определения АС Хабаровского края от 09.08.2017 по делу № А73-6994/2015, АС Дальневосточного округа от 06.11.2018 по делу № А73-14687/2015).

Есть сомнения в беспристрастности председателя суда. Отдельного внимания заслуживает фигура председателя суда, который, по мнению лиц, участвующих в деле, имеет влияние на судей в силу служебного подчинения.

Стороны заявляют отвод всех судей суда, когда один из представителей должника являлся родственником председателя суда (определение АС Республики Коми от 01.02.2019 по делу № А29-13549/2018).

В другом деле председатель суда в определении о продлении срока рассмотрения дела указал круг вопросов, подлежащих выяснению при рассмотрении дела. По мнению заявителя отвода это является давлением, от которого не застрахован ни один из судей арбитражного суда (определение АС Еврейской автономной области от 10.10.2011 по делу № А16-547/2011).

Еще пример. Председатель суда оставил без удовлетворения жалобу на действия судьи в рамках одного из взаимосвязанных дел. В ответе на жалобу он изложил свою позицию, в связи с чем на судей оказывается давление при принятии решений по связанным делам (определение АС Республики Татарстан от 28.01.2019 по делу № А65-14627/2017).

Наконец, участники дела могут заподозрить суд в предвзятости в случае, если с ним связаны обстоятельства, имеющие значение для дела. Так, при рассмотрении требования налогового органа к Управлению Федерального казначейства о признании незаконным возврата исполнительного листа последнее заявило отвод всем судьям. Рассмотрение требования непосредственно затрагивает интересы арбитражного суда, выдавшего исполнительный лист на бланке, утратившем силу (определение АС Республики Тыва от 19.03.2015 по делу № А69-341/2015).

Несмотря на разнообразное обоснование ходатайств об отводе всего суда, при отказе в их удовлетворении во всех приведенных делах суды сослались, помимо прочего, на отсутствие процессуальной возможности для одновременного отвода всех судей.

Отвод всего суда может иметь место и без соответствующего заявления участников процесса

Случаи, когда арбитражный суд был отведен в полном составе

Отвод всех судей арбитражного суда хоть и редко, но встречается в судебной практике. Когда суды удовлетворяют заявления об отводе, они констатируют невозможность сформировать состав суда, так как решение, вынесенное любым судьей соответствующего суда, будет выглядеть предвзято со стороны общества или участников процесса.

Пример № 2. Председатель суда учел государственные контакты между судом и должником. Он обратился в ВАС РФ, который в целях сохранения объективности и беспристрастности предложил передать дело на рассмотрение другого суда. Суд первой инстанции, передавая дело, сослался на п. 5 ч. 2 ст. 39 АПК. Апелляционный суд поддержал решение, указав на невозможность сформировать состав суда для рассмотрения дела (постановление 14 ААС от 15.02.2010 по делу № А52-1244/2009).

Пример № 3. Один из судей инициировал проверку, по результатам которой прокурор обратился в суд. Несмотря на то, что судья не участвовал в рассмотрении этого дела, но был судьей этого суда, судья заявила самоотвод. Заместитель председателя суда удовлетворил самоотвод и указал, что в данном случае невозможно сформировать новый состав суда, поскольку проведение проверки по обращению судьи может вызвать сомнение в беспристрастности всех судей суда (определение АС Республики Карелия от 16.01.2019 по делу № А26-12971/2018).

Практика по отводам всего суда в СОЮ

Суды общей юрисдикции более лояльны к удовлетворению заявлений об отводе всего суда.

Случаи, когда суд удовлетворил заявление об отводе суда:
- в деле участвует любой судья суда или председатель суда (определения Красноярского краевого суда от 24.05.2017 по делу № 33а-6636/2017, Тверского областного суда от 01.02.2018 по делу № 33-435/2018);
- судьи находятся в служебных отношениях с участником процесса. Например, в одном из дел основанием для передачи дела в другой суд стало то, что истец являлся начальником отдела обеспечения судопроизводства суда (определение Свердловского областного суда от 08.05.2018 по делу № 33-7939/2018);
- есть родственная или супружеская связь между лицом, участвующим в деле, и любым из судьей (в том числе не рассматривающим дело) или председателем суда (определения Свердловского областного суда от 12.02.2014 по делу № 33-1699/2014, Тамбовского областного суда от 16.12.2013 по делу № 33-3614/2013, от 28.11.2012 по делу № 33-3287/2012).

Такой подход в наибольшей степени отвечает принципу беспристрастности в объективном смысле, поскольку позволяет исключить разрешение дела лицом, которое потенциально может быть заинтересовано в его исходе.

Подход ЕСПЧ к отводу всего суда

Европейский суд рассматривает беспристрастность в двух аспектах: объективном и субъективном.

Субъективная беспристрастность предполагает, что у судьи при рассмотрении дела отсутствует всякая заинтересованность и личное предубеждение. При этом личная беспристрастность предполагается, пока не доказано иное.

Беспристрастность в объективном смысле подразумевает наличие достаточных гарантий, исключающих какие-либо сомнения по этому поводу. Необходимость соблюдения такого требования объясняется доверием общества как к судье в конкретном деле, так и к судебной системе в целом. Как отмечает Европейский суд, "в этом отношении даже видимость может иметь значение".

Этот подход сформулирован и последовательно применяется Европейским судом, в том числе в делах по жалобам против Российской Федерации (в частности, в постановлениях от 03.02.2011 по делу "Игорь Кабанов против Российской Федерации", от 09.01.2018 по делу "Ревтюк против Российской Федерации").

В деле "Игорь Кабанов против Российской Федерации" Европейский суд разобрал ситуацию, в которой был заявлен отвод всему суду. Основанием стало то, что дисциплинарное разбирательство в отношении заявителя (адвоката) было инициировано председателем суда, в связи с чем объективность любого судьи вызывала у заявителя сомнения. Ходатайство было возвращено заявителю со ссылкой на то, что гражданским процессуальным законодательством допускается отвод конкретным судьям, назначенным для рассмотрения дела, а не всем судьям одновременно.

В Европейском суде представители Российской Федерации поддержали указанные основания для отказа в отводе всего суда, сославшись также на то, что оказание председателем суда давления на судей, участвовавших в разбирательствах, не подтверждено фактическими обстоятельствами. Однако Европейский суд увидел в позиции властей нарушение прав заявителя и пришел к выводу, что для отвода всего суда в связи с сомнениями в его беспристрастности не нужно последовательно заявлять отвод каждому из судей этого суда.

Как позиция Европейского суда повлияла на практику ВС РФ и КС РФ

Высшие суды РФ поддержали подход Европейского суда, допускающий отвод сразу всех судей соответствующего суда по большей части в области уголовного процесса. Однако допустимость отвода сразу всего состава суда касается базовых юридических категорий, является универсальной и может использоваться при разрешении вопроса об отводе всего состава суда независимо от вида судебного производства.

Конституционный суд рассуждал на тему изменения территориальной подсудности в рамках уголовного судопроизводства. Он пришел к выводу, что невозможность заявления отвода всему суду приводит к нарушению ст. 46 Конституции. Изменение подсудности лишь после последовательного удовлетворения заявлений об отводе либо о самоотводе каждого из судей с учетом значительного числа судей в штате суда ведет к несоблюдению процессуальной экономии и создает препятствия для доступа к правосудию в разумный срок без неоправданной задержки (постановление КС РФ от 09.11.2018 № 39-П).

Однако мнение ВС РФ и выводы КС РФ разделяют не все. Арбитражный суд может отклонить ссылку на позиции высших инстанций на основании того, что приведенные правовые подходы сформированы не в отношении норм арбитражного процессуального законодательства (определение АС Амурской области от 05.12.2018 по делу № А04-4558/20160, определение АС Республики Коми от 01.02.2019 по делу № А29-13549/2018).

Последствия различий в подходах об отводе всего суда в арбитражных судах и сою

С упразднением ВАС РФ взят курс на сближение гражданского и арбитражного процессов.

В Концепции единого ГПК РФ, помимо прочего, отмечено, что повышение эффективности российского судопроизводства осуществляется за счет унификации гражданского и арбитражного процессуального законодательства. В аспекте рассматриваемого вопроса ключевое значение имеет ещё один посыл разработчиков Концепции: процессуальное право не должно иметь различий по отношениям, регулируемым одним "материальным" правом, поскольку иное ставит в неравное положение субъектов данных отношений.

КС РФ разъяснил, что в силу универсальности права на судебную защиту позиции, выраженные в отношении ГПК РФ, являются общеобязательными и распространяются в полной мере на нормы АПК РФ, которыми регулируются сходные отношения. КС РФ подчеркнул, что в противном случае участвующие в арбитражном процессе лица были бы поставлены в неравное положение по сравнению с теми лицами, чьи аналогичные права и обязанности предусмотрены ГПК РФ (постановление КС РФ от 12.07.2018 № 31-П).

Ранее КС РФ также отмечал единую природу процессуальных институтов отвода и самоотвода судьи, подчеркивая, что они являются общепринятыми в правовом государстве и введены в РФ применительно ко всем видам судопроизводства и ко всем судам, в том числе арбитражным (постановление КС РФ от 25.03.2008 № 6-П).

Поэтому нельзя считать обоснованным различное решение судами в гражданском и арбитражном процессах вопроса о возможности отвода всего суда, основанной на категории беспристрастности, базовой и единой для всех видов судопроизводства.

В какой суд направят дело в случае отвода всего суда

АС Псковской области учел мнение ВАС РФ, рекомендовавшего передать дело в АС Новгородской области (постановление Четырнадцатого ААС от 15.02.2010 по делу № А52-1244/2009).

АС Республики Карелия направил дело на рассмотрение в АС Московской области (определение АС Республики Карелия от 16.01.2019 по делу № А26-12971/2018). В этом случае прослеживается аналогия с нормой АПК РФ о подсудности споров, в которых участвует арбитражный суд, уполномоченный рассматривать дело.

В отдельных случаях арбитражные суды, отказывая в отводе и передаче дела, делали парадоксальные выводы. Например, передача дела осуществляется вышестоящим судом в суд той же компетенции, который является наиболее близким по своему месту расположения (определения АС Республики Бурятия от 09.12.2016 по делу № А10-6565/2014, от 15.12.2016 по делу № А10-7217/2015, от 16.12.2016 по делу № А10-1879/2016). Правовое основание для подобных выводов в АПК РФ отсутствует.

Порядок рассмотрения отвода всему суду

При рассмотрении заявлений об отводе всего суда арбитражные суды применяют по аналогии нормы АПК. Заявление рассматривает председатель суда, его заместитель или председатель судебного состава (абз. 2 ч. 3 ст. 25).

Иной порядок предусматривает ГПК: если рассмотрение дела судом общей юрисдикции, которому оно подсудно, становится невозможным, решение вопроса о его передаче в другой суд возлагается на вышестоящий суд (п. 4 ч. 2 ст. 33).

Применяемый в арбитражном процессе порядок не способен исключить сомнения в беспристрастности суда, поскольку не гарантирует объективность лица, рассматривающего заявление об отводе. В связи с этим встречаются безуспешные попытки заявить отвод председателю суда или иному лицу, рассматривающему такое заявление (определения ФАС Северо-Кавказского округа от 26.06.2014 по делу № А53-14834/2011, АС Республики Татарстан от 28.01.2019 по делу № А65-14627/2017, АС Ульяновской области от 02.02.2017 по делу № А72-1160/2017).

Схожий вопрос рассматривался КС РФ ранее в отношении подсудности споров, в которых в качестве стороны участвует сам арбитражный суд, который должен рассматривать дело. КС РФ подчеркнул, что сама по себе передача дела в другой суд необходима. Для этого закон должен закреплять процессуальный механизм, в том числе уровень и территориальное расположение суда для передачи дела, а также судебную инстанцию, которая могла бы подтвердить наличие оснований для передачи дела (определение КС РФ от 02.03.2006 № 22-О).

Вскоре после этого в АПК РФ была определена исключительная подсудность споров с участием арбитражного суда: все иски по таким спорам предъявляются в Арбитражный суд Московской области, а если в деле участвует суд, расположенный на территории Московского судебного округа, – в Арбитражный суд Тверской области (часть 3.1 статьи 38 АПК РФ). Тем самым законодатель исключил возможность рассмотрения дела заинтересованным в его исходе субъектом и однозначно решил вопрос, схожий с возникающим при рассмотрении заявления об отводе всего суда.

Таким образом, главной проблемой в аспекте отвода всех судей суда является не столько сложившаяся негативная практика арбитражных судов, сколько нехватка надлежащей процессуальной регламентации.

Статья 6. Полномочия адвоката

1. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

2. В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также - соглашение) для вступления адвоката в дело.

3. Адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном статьей 6.1 настоящего Федерального закона. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии;

(пп. 1 в ред. Федерального закона от 02.06.2016 N 160-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

4. Адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

6) отказаться от принятой на себя защиты.

5. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.

В ГПК РФ беспристрастность предусмотрена как условие осуществления судом своих функций (ч. 2 ст. 12).

Когда закон допускает отвод всего суда

Случаи, когда арбитражные суды отказывают в отводе всего суда

Отвод всего суда может иметь место и без соответствующего заявления участников процесса

Случаи, когда арбитражный суд был отведен в полном составе

Практика по отводам всего суда в СОЮ

Суды общей юрисдикции более лояльны к удовлетворению заявлений об отводе всего суда.

Подход ЕСПЧ к отводу всего суда

Европейский суд рассматривает беспристрастность в двух аспектах: объективном и субъективном.

Как позиция Европейского суда повлияла на практику ВС РФ и КС РФ

Последствия различий в подходах об отводе всего суда в арбитражных судах и сою

С упразднением ВАС РФ взят курс на сближение гражданского и арбитражного процессов.

В какой суд направят дело в случае отвода всего суда

Порядок рассмотрения отвода всему суду

Он, в частности, отметил, что при заявлении отвода у адвоката есть право получить мотивированное постановление в ответ на его доводы, поскольку суд обязан выносить такие постановления.

Как сообщает пресс-служба ФПА, 19 февраля состоялся очередной образовательный вебинар Федеральной палаты адвокатов. С первой лекцией на тему «Новые процессуальные возможности защитника при заявлении отвода судье в уголовном судопроизводстве» выступил советник ФПА, член Совета Адвокатской палаты Ставропольского края Нвер Гаспарян. В начале своего выступления спикер подчеркнул важность использования защитниками такого процессуального полномочия, как заявление отвода суду при наличии на то оснований.

Говоря об отводе судье, рассмотревшему ходатайство о заключении под стражу или о продлении срока содержания под стражей, Нвер Гаспарян привел позицию Пленума ВС РФ, изложенную в Постановлении от 19 декабря 2013 г. № 41, которая заключается в том, что при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья обязан проверить, содержит ли ходатайство и приобщенные к нему материалы конкретные сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению именно этого лица, и дать этим сведениям оценку в своем решении. Оставление судом без проверки и оценки этих сведений является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

Эта позиция, подчеркнул лектор, кардинальным образом повлияла на ситуацию с оценкой возможности рассмотрения судьей дела по существу, когда он ранее рассматривал ходатайство о заключении под стражу. В практике судов субъектов РФ появились случаи, когда отменялись постановления районных судов, где суды игнорировали данное требование Пленума ВС.

Нвер Гаспарян напомнил, что давать оценку обоснованности подозрений на стадии рассмотрения ходатайства о заключении под стражу либо о продлении срока содержания под стражей судья не только вправе, но и обязан, а вот об обоснованности обвинений выводов делать он не может. Он обратил внимание коллег на позицию Европейского Суда по правам человека, изложенную в Постановлении от 24 мая 1989 г. по делу «Хаушилдт против Дании», на которую можно опираться в случае заявления отвода судье, рассматривающему уголовное дело по существу, когда он при рассмотрении указанных ходатайств давал оценку обоснованности подозрений.

Европейский Суд счел, что процедура рассмотрения судьей отвода в связи с его предвзятостью не соответствует требованиям Конвенции об объективности и беспристрастности суда

Что касается рассмотрения отвода самим судьей, которому заявлен этот отвод, эксперт упомянул о Постановлении ЕСПЧ от 18 февраля 2016 г. «А.К. против Лихтенштейна» и Постановлении от 9 января 2018 г. по делу «Ревтюк против Российской Федерации». В частности, ЕСПЧ указал, что процедура, при которой судьи не разрешают, а делают вид, что разрешают заявление об отводе их самих, не совместимо с требованием беспристрастности суда. Когда заявляется ходатайство об отводе судье, в котором излагаются доводы о его заинтересованности, о том, что он нарушает права и интересы сторон, то он не может рассматривать это ходатайство об отводе, что совершенно очевидно.

Отдельное внимание Нвер Гаспарян уделил заявлению повторного отвода судье и его последствиям. Он обратил внимание на Определение Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 697-О-О, в котором говорится, что «гарантией соблюдения принципа беспристрастности судьи, рассматривающего дело единолично, при разрешении вопроса о заявленном ему отводе является вынесение мотивированного определения». В другом Определении от 21 декабря 2011 г. № 1640-О-О Суд указал, что ст. 61 и 63 УПК РФ не освобождают суд, разрешающий этот вопрос, от обязанности обосновать свои выводы ссылками на конкретные обстоятельства дела

Как подчеркнул Нвер Гаспарян, у адвоката есть право получить мотивированное постановление в ответ на свои доводы, поскольку суд обязан выносить их. Если ответ дан формальный, то правило ч. 3 ст. 62 УПК РФ не работает, заметил он.

Говоря об отводе судье за высказанное мнение, спикер упомянул о позиции КС РФ, высказанной в Определении от 21 октября 2008 г. № 785-О-О. Суд указал, что недопустимо принятие как самим судьей, так и вышестоящими судебными инстанциями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения уголовного дела. Высказанная судьей позиция в процессуальном решении до завершения рассмотрения дела существенным образом ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу.

Федеральным законом от 2 августа 2019 г. № 309-ФЗ была введена ч. 3 ст. 62 УПК РФ, согласно которой в случае отказа в удовлетворении заявления об отводе подача повторного заявления об отводе тем же лицом и по тем же основаниям не допускается.

Аналогичная норма в виде ч. 4 ст. 19 ГПК РФ установлена Федеральным законом от 3 апреля 2018 г. № 66-ФЗ.

Ограничение права заявлять повторный отвод тем же лицом и по тем же основаниям предусмотрено ч. 3 ст. 24 АПК РФ и ч. 3 ст. 34 КАС РФ.

По смыслу ч. 1 ст. 62 УПК РФ речь идет о заявлении отвода судье, прокурору, следователю, начальнику органа дознания, начальнику подразделения дознания, дознавателю, помощнику судьи, секретарю судебного заседания, переводчику, эксперту, специалисту, защитнику, а также представителю потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.

Получается, что заявление повторного отвода судье со 2 августа 2019 г. не допускается.

Какие же правовые последствия могут наступить для лица, заявившего повторный отвод?

Начнем с того, что законодательный запрет на заявление повторного отвода судье означает, что сторона защиты лишается искомого права – а значит, судья не несет обязанности по разрешению заявленного ходатайства. Иными словами, повторный отвод судье остается без рассмотрения.

Именно в этом заключалось основное предназначение обсуждаемой процессуальной нормы – защитить суд и иных должностных лиц от злоупотреблений со стороны защиты, выражающихся в заявлении многочисленных отводов.

Оставление без рассмотрения повторного отвода судье может повлечь обращение суда в адрес адвокатской палаты с заявлением о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности в связи со злоупотреблением правом на защиту и проявленной таким образом недобросовестностью.

Рассмотрим ситуации, которые могут возникнуть в дисциплинарной практике адвокатских палат.

Первая – классическая, когда адвокат-защитник заявляет отвод председательствующему, который затем рассматривается с вынесением постановления об отказе в его удовлетворении, соответствующего требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Несмотря на это, защитник повторно заявляет отвод судье по тем же основаниям.

Согласно ч. 3 ст. 62 УПК РФ такой отвод судьей не рассматривается. Одновременно им может быть поставлен вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности в связи с прямым нарушением запрета, установленного Кодексом.

Вторая – смена субъекта, когда адвокат-защитник заявляет отвод председательствующему, по результатам рассмотрения которого выносится постановление об отказе в его удовлетворении. Несмотря на это, подсудимый повторно заявляет отвод председательствующему по тем же основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 62 УПК РФ такой отвод должен быть рассмотрен судьей, поскольку запрет рассмотрения повторного отвода предусмотрен лишь при подаче ходатайства тем же лицом.

Третья – формальный ответ, когда адвокат-защитник заявляет отвод председательствующему, в удовлетворении которого судья отказывает.

Например, судья вынес постановление, не удаляясь в совещательную комнату, либо в нем не исследованы и не оценены основания отвода, а лишь сделан вывод, что ходатайство необоснованно.

Такой судебный акт противоречит требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ о том, что постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Кроме этого, в Определении Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 697-О-О прямо указано, что гарантией соблюдения принципа беспристрастности судьи, рассматривающего дело единолично, при разрешении вопроса о заявленном ему отводе является вынесение мотивированного определения, а также процедуры проверки вынесенных судебных постановлений вышестоящими судебными инстанциями.

Согласно Определению КС РФ от 21 декабря 2011 г. № 1640-О-О положения ст. 65 УПК РФ не предполагают возможности произвольного, без учета предусмотренных ст. 61 и 63 Кодекса оснований, решения вопроса об отводе судьи и не освобождают суд от обязанности обосновать свои выводы ссылками на конкретные обстоятельства дела.

Поскольку суд не аргументирует свои выводы ссылками на конкретные обстоятельства дела и не выносит мотивированное постановление, заявление защитником повторного отвода не может рассматриваться по правилам ч. 3 ст. 62 УПК РФ. Оно представляет собой попытку добиться разрешения ходатайства в соответствии с требованиями закона и не может расцениваться как злоупотребление правом.

При таких обстоятельствах оснований для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности нет.

Четвертая – неполный ответ, когда адвокат-защитник заявляет отвод председательствующему, в результате рассмотрения которого вынесено постановление об отказе в его удовлетворении.

В постановлении суда частично исследуются основания отвода и не дается оценка всем доводам ходатайства.

Наиболее вероятно, что именно эта ситуация чаще всего будет встречаться на практике, и при ее квалификации могут возникнуть наибольшие трудности.

Необходимо иметь в виду, что в Постановлении от 11 января 2007 г. по делу «Кузнецов и другие против России» (жалоба № 184/02) ЕСПЧ указал: «83. Суд повторяет, что в соответствии с установленным прецедентным правом, которое отражает принцип надлежащего отправления правосудия, в решении судов и органов правосудия должны быть надлежащим образом указаны основания, по которым они были вынесены. Пункт 1 статьи 6 [Конвенции] обязывает судебные инстанции указывать мотивировку постановленных ими решений, но этот пункт нельзя толковать как обязывающий предоставлять подробный ответ по каждому доводу. То, в какой мере должна исполняться данная обязанность излагать мотивировку, зависит от характера решения (см. п. 29 постановления по делу «Руис Ториха против Испании» от 9 декабря 1994 г., Серия А, № 303-А)».

В Постановлении Большой Палаты по делу «Николова против Болгарии» (Nikolova v. Bulgaria) (жалоба № 31195/96, ECHR 1999-II) ЕСПЧ подчеркнул, что суды не должны пренебрегать доводами защиты, насколько они относятся к «конкретным фактам ˂. ˃ способным поставить под сомнение существование условий, имеющих значение. С другой стороны, право на мотивированное решение не является абсолютным: эта гарантия “не может восприниматься как требующая подробного ответа на каждый довод”» (см. Постановление Европейского Суда от 19 апреля 1994 г. по делу «Ван де Хюрк против Нидерландов» (Van de Hurk v. Netherlands), Series A, № 288, § 61).

Таким образом, при оценке поведения адвоката, заявившего повторный отвод, следует учитывать, какие основания были указаны защитником в первоначальном ходатайстве и насколько полно их оценил судья.

Если он в постановлении об отказе в удовлетворении отвода дал ответы на основные или решающие доводы ходатайства, заявление защитником повторного отвода может попасть под правила ч. 3 ст. 62 УПК РФ.

Если же судьей не даны ответы на существенные аргументы для отвода, заявление повторного отвода является основательным, должно оцениваться по аналогии с рассмотренным формальным ответом и поэтому не может повлечь для адвоката какие-либо неблагоприятные последствия.

Например, наряду с другими доводами защитник указывает, что государственный обвинитель имеет родственные отношения с судьей, а последний в постановлении данное обстоятельство не комментирует и не оценивает. Очевидно, что повторный отвод в такой ситуации необходим.

Пятая – новые основания, когда адвокат-защитник заявляет отвод председательствующему, по которому впоследствии было вынесено постановление об отказе в удовлетворении. Однако в ходе дальнейшего судебного рассмотрения появились новые обстоятельства, свидетельствующие о проявившихся в действиях и решениях судьи по делу предвзятости и необъективности.

Как указал КС РФ в Определении от 13 октября 2009 г. № 1233-О-О, ст. 61 УПК РФ не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, которые могут свидетельствовать о личной, прямой или косвенной, заинтересованности судьи в исходе дела, и предусматривает тем самым возможность заявления ему отвода в связи с обнаружением в ходе судебного разбирательства обстоятельств, свидетельствующих о проявившихся в тех или иных его действиях и решениях по делу предвзятости и необъективности.

Данная ситуация, на мой взгляд, не имеет ничего общего с повторным отводом, поскольку отвод заявляется по новым основаниям.

Поскольку ч. 3 ст. 62 УПК РФ носит, по моему мнению, откровенно антиадвокатский характер и принята в развитие вредной модернистской концепции злоупотребления правом на защиту, как представляется, дисциплинарные органы адвокатских палат должны рассматривать такие обращения судов с большой осторожностью и пользоваться «дисциплинарным скальпелем» в исключительных случаях.

При этом существует опасность создания самим адвокатским сообществом так называемого «сковывающего воздействия», когда защитник будет бояться проявлять предусмотренную законом процессуальную активность под угрозой привлечения к дисциплинарной ответственности. (см. п. 175 Постановления ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. по делу «Киприану против Кипра» (жалоба № 73797/01) (Большая Палата).

Следует также напомнить позицию Европейского Суда от 4 марта 2010 г. по делу «Баранцева против России» (жалоба № 22721/04), в которой указано: «Европейский Суд также полагает, что заявительнице не может быть поставлено в вину то, что она заявила отвод судье. Европейский Суд напоминает, что заявителю не может ставиться в вину то, что, защищая свои интересы, он в полном объеме извлекал выгоду из средств, предусмотренных национальным законодательством».

Необходимо также учитывать, что заявление повторных отводов, как правило, направлено на обеспечение законного состава суда как важнейшей гарантии вынесения справедливого судебного акта.

По общему правилу, злоупотребление правом может наказываться лишь отказом в его защите – то есть отказом в удовлетворении отвода – и не требует принятия дополнительных репрессивных мер в отношении заявителя.

Вместе с тем оценка действий адвоката может быть иной, если им заявлены десятки однотипных ходатайств об отводе, на которые судом многократно даны обоснованные ответы, не устраивающие сторону защиты, и когда очевидно, что такая тактика защиты не преследует иных процессуальных целей, кроме дезорганизации судебного разбирательства либо его срыва.

Также напомню, что Законом № 309-ФЗ введена ч. 4 ст. 62 УПК РФ, согласно которой решение об отказе в удовлетворении заявления об отводе, принятое в ходе досудебного производства по уголовному делу, не является препятствием для последующей подачи заявления об отводе тем же лицом в отношении того же лица и по тем же основаниям в ходе судебного производства по указанному делу.

Данная норма представляется неясной, поскольку отвод на досудебной стадии может быть заявлен следователю, дознавателю, начальнику следственного органа, начальнику органа дознания, прокурору, однако в ходе судебного производства этим должностным лицам повторный отвод уже не заявишь, поскольку они теряют процессуальную связь с делом и появляются новые субъекты: судья, гособвинитель, секретарь судебного заседания.

Получается, что в ходе досудебного производства можно заявить отвод судье, рассматривающему ходатайство о заключении под стражу или о продлении срока содержания под стражей, а в процессе судебного разбирательства не исключен повторный отвод этому же судье, если он станет рассматривать дело по существу.

На мой взгляд, внесенные ограничения на заявление отводов являют собой нездоровую тенденцию отхода от конституционных принципов состязательности и равноправия сторон.

Считаю, что проблему возрастающего количества отводов суду следует решать не методом запретов, а вынесением обоснованных и мотивированных постановлений и исключением из судебной практики обстоятельств, служащих поводом для их заявления.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: